ATS, 8 de Noviembre de 2016
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2016:11645A |
| Número de Recurso | 774/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil dieciséis.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Por el Juzgado de lo Social Nº 8 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 29 de julio de 2015 , en el procedimiento nº 504/14 seguido a instancia de Dª Tatiana contra O.P. PLUS OPERACIONES Y SERVICIOS, S.A.; habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 17 de diciembre de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 23 de febrero de 2016 se formalizó por el Letrado D. Gabriel Vázquez Durán en nombre y representación de OP PLUS OPERACIONES Y SERVICIOS, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 19 de septiembre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1 .- La demandante comenzó a prestar sus servicios para la demandada O. P. Plus Operaciones y Servicios, S.A., en fecha 4/4/2011, con la categoría profesional de Administrativa, en virtud de un contrato de duración temporal para obra o servicio determinado. En fecha 2/4/14 la demandada comunica a la trabajadora la finalización de su contrato de trabajo con efectos de 3/4/14, por fin de obra. En dicha fecha la demandante se encuentra en su 7º mes de gestación y en situación de IT.
La sentencia de instancia declara el fraude en la contratación temporal al entender que la actividad desarrollada por la trabajadora no constituía obra o servicio con sustantividad y autonomía dentro de la actividad productiva por lo que, declara la relación de indefinida y la extinción de despido, que es calificado de nulo al encontrarse la trabajadora embarazada. Recurrida en suplicación, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de 17 de diciembre de 2015 (Rec 1793/15 ) confirma la anterior, tanto en la contratación fraudulenta de la actora, calificando la relación laboral de indefinida, como en la nulidad del despido al encontrarse la actora embarazada, situación que goza de una protección objetiva. Al efecto aplica tanto la doctrina del TC como de la Sala IV que han decretado la nulidad del despido en tales supuestos de embarazo, al margen de que exista o no discriminación y a salvo que fuera declarado precedente.
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- Recurre en casación para la unificación de doctrina la empresa, argumentando que no toda resolución del contrato de la trabajadora ha de calificarse como nula si no existen indicios de discriminación o si, existiendo, la empresa acredita que el cese se produjo por causas razonables y justificadas.
Invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Supremo, Sala IV de 18 de abril de 2011 (rec. 2893/10 ). Dicha sentencia aborda la cuestión de decidir si el tratamiento jurisprudencial y constitucional del despido de la trabajadora embarazada es extensible a los supuestos de extinción del contrato de trabajo durante el periodo de prueba. En estos supuestos afirma la Sala IV que la protección a dispensar es la propia del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, sin que sea aplicable la nulidad objetiva fijada para el despido. Así pues, cuando el cese de trabajadora embarazada se produce por no superación del periodo de prueba, el despido solo podrá ser nulo si dicho cese vulneró derechos fundamentales, y no cabe declarar la nulidad automática u objetiva que contempla el art. 55.2 b) ET .
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- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).
La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y en particular la situaciones de partida que dan lugar a la extinción de la relación laboral. En concreto, en la sentencia de contraste se trata de una trabajadora en estado de gravidez que es despedida vigente el periodo de prueba, habiendo girado el debate ante el TS sobre la determinación de si la nulidad del despido de la trabajadora embarazada es extensible a los supuestos de extinción del contrato de trabajo durante el periodo de prueba, entendiendo la sentencia que en tales supuestos el despido será nulo cuando resulte discriminatorio. Por el contrario, esa concreta situación resulta extraña a la sentencia recurrida, en la que la trabajadora estaba vinculada por un contrato formalmente temporal por obra o servicio determinado, y se le comunica la extinción por finalización de la obra, estando en ese momento en el 7º mes de gestación. El contrato, que se prolongó del año 2011 hasta el 2014 es declarado fraudulento y la relación laboral indefinida desde el inicio, por lo que la decisión extintiva se trata de un despido. Y dado que el despido de la mujer embarazada goza de especial protección de carácter objetivo, se califica el despido de nulo.
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- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Por otra parte, la recurrente obvia que las situaciones de origen son diferentes en el momento en el que se produce la extinción - periodo de prueba y contrato formalmente temporal- lo que hace que el alcance de los debates y la razón de decidir sean distintas.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Gabriel Vázquez Durán, en nombre y representación de OP PLUS OPERACIONES Y SERVICIOS, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 17 de diciembre de 2015, en el recurso de suplicación número 1793/15 , interpuesto por OP PLUS OPERACIONES Y SERVICIOS, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Málaga de fecha 29 de julio de 2015 , en el procedimiento nº 504/14 seguido a instancia de Dª Tatiana contra O.P. PLUS OPERACIONES Y SERVICIOS, S.A.; habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
