STS 2709/2016, 21 de Diciembre de 2016

La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el 16 de marzo de 2016, con los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso-administrativo núm. 757/2014, promovido por la representación procesal de UTINGAL, S.L., contra Resolución de 7 de julio de 2014, de la Secretaría de Presupuestos y Gastos del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, confirmatoria en alzada de la Resolución de la Dirección General de Fondos Comunitarios del mismo ministerio, acordando archivar el expediente de concesión de incentivos regionales PO/1128/P05, DEBIENDO CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS dichas resoluciones por ser conformes al Ordenamiento Jurídico. Todo ello, con imposición de costas a la recurrente.

Notificada la sentencia, la representación procesal de Utingal S.L. presentó escrito el 11 de mayo de 2016, interponiendo recurso de casación para la unificación de doctrina contra la referida resolución, en el que formuló las consideraciones que estimó convenientes a su derecho y solicitó a esta Sala que estime el recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra en la que, modificando las declaraciones y situaciones creadas por la sentencia que se recurre, se resuelvan los términos del debate planteado conforme al súplico de su demanda, en aplicación de la doctrina legal recogida en la misma y en las sentencias de contraste, que mediante certificación se acompañan a su escrito, todo ello con imposición de costas a la parte contraria.

La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid, por diligencia de ordenación de 17 de mayo de 2016, admitió a trámite el recurso de casación para la unificación de doctrina y acordó dar traslado a las demás partes recurridas para que formalicen su oposición.

El Abogado del Estado presentó escrito, de fecha 30 de mayo de 2016, en el que formuló su oposición al recurso de casación para la unificación de doctrina, y solicitó a esta Sala que dicte sentencia que lo desestime íntegramente, confirmando la sentencia recurrida, con expresa condena en costas a la actora.

La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid acordó, por providencia de 2 de junio de 2016, elevar los autos y el expediente administrativo a esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, y repartidas a esta Sección, se ordenó formar el rollo de Sala.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 13 de diciembre de 2016, fecha en la que tal acto tuvo lugar.

Se interpone por la representación procesal de Utingal S.L. el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 16 de marzo de 2016, que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la indicada sociedad contra la resolución de la Secretaria de Presupuestos y Gastos del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, de 7 de julio de 2014, confirmatoria en alzada de la resolución de la Dirección General de Fondos Comunitarios del mismo ministerio, acordando archivar el expediente de concesión de incentivos regionales PO/1128/P05, con imposición de costas a la parte recurrente.

Los hechos a que se refiere la sentencia impugnada, sobre los que no existió controversia en la instancia, pueden resumirse en la forma siguiente:

Por Orden Ministerial de fecha 9 de julio de 2013, se concedieron a la sociedad recurrente incentivos regionales previstos en la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, consistentes en una subvención a fondo perdido por importe de 212.400 €, equivalente al 24% de la inversión aprobada de 885.000 €.

La resolución individual de concesión de incentivos regionales, de 15 de julio de 2013, fue notificada a la beneficiaria, que la aceptó en fecha 10 de septiembre de 2013.

La resolución de concesión fue presentada ante el Registro Mercantil de Pontevedra el 7 de noviembre de 2013, quedó inscrita el día 8 de noviembre de 2013, y se acreditó la presentación ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma de Galicia (el Instituto Galego de Promoción Económica) el 13 de noviembre de 2014.

La resolución de 5 de febrero de 2014, de la Dirección General de Fondos Comunitarios, confirmada en alzada por la resolución de 7 de julio de 2014 de la Secretaria de Estado de Presupuestos y Gastos, acordó archivar el expediente al quedar sin efecto la concesión, por haber transcurrido el plazo establecido sin que se hubiera presentado la resolución de concesión de incentivos regionales ante el Registro Mercantil.

Impugnadas por Utingal S.L. las anteriores resoluciones, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ahora recurrida, de conformidad con el artículo 29, apartados 1 y 3, del Real Decreto 899/2007, de 6 de julio, y de los criterios de la sentencia de este Tribunal Supremo, de fecha 3 de noviembre de 2014 (recurso 2737/2012), desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmó las citadas resoluciones por ser conformes al ordenamiento jurídico.

El recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por la representación de Utingal S.L., invoca las cuatro siguientes sentencias, contradictorias con la sentencia impugnada:

- Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2016 (recurso 1799/2014) y la sentencia de la que trae causa, de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 19 de marzo junio de 2014 (recurso 1187/2012).

- Sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 26 de marzo de 2014 (recurso 1236/2012).

- Sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 9 de abril de 2013 (recurso 17/2010).

En su escrito de oposición al recurso de casación, el Abogado del Estado apreció la existencia de contradicción entre la sentencia impugnada y las citadas de contraste, si bien consideró conforme a derecho el criterio sostenido en la sentencia impugnada, por lo que solicitó a la Sala que dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de casación para la unificación de doctrina, confirmando la sentencia recurrida.

El recurso de casación para la unificación de doctrina procede, de acuerdo con el artículo 96 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando "respecto a los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación, y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones substancialmente iguales, se hubiese llegado a pronunciamientos distintos".

Esta Sala viene señalando, de forma reiterada, que la contradicción entre las sentencias aportadas para el contraste y la impugnada debe establecerse sobre la existencia de una triple identidad de hechos, fundamentos y pretensiones, y, en consecuencia, como indican entre otras muchas las sentencias de esta Sala de 20 de julio de 2010 y 4 de diciembre de 2015, recaídas respectivamente en los recursos de casación para unificación de doctrina 311/2009 y 2687/2015), "no cabe...apreciar dicha identidad sobre la base de la doctrina sentada en las mismas sobre supuestos de hecho distintos, entre sujetos diferentes o en aplicación de normas distintas del ordenamiento jurídico. Si se admitiera la contradicción con esta amplitud, el recurso de casación para la unificación de doctrina no se distinguiría del recurso de casación ordinario por infracción de la jurisprudencia cuando se invocara la contradicción con sentencias del Tribunal Supremo. No se trata de denunciar el quebrantamiento de la doctrina, siquiera reiterada, sentada por el Tribunal de casación, sino de demostrar la contradicción entre dos soluciones jurídicas recaídas en un supuesto idéntico no sólo en los aspectos doctrinales o en la materia considerada, sino también en los sujetos que promovieron la pretensión y en los elementos de hecho y de Derecho que integran el presupuesto y el fundamento de ésta....".

En aplicación de los anteriores criterios en el presente caso, llegamos a la conclusión de que no concurre el requisito de la triple identidad entre el supuesto examinado por la sentencia impugnada y los resueltos por las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Octava), de fechas 19 y 26 de marzo de 2014, la primera confirmada por la sentencia de esta Sala de 22 de febrero de 2016 y, por el contrario, estimamos que concurren los requisitos de identidad entre la sentencia impugnada y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Sexta) el 9 de abril de 2013.

En todos los casos se trata de resolver sobre el efecto producido por la falta de presentación en el Registro Mercantil del acuerdo de concesión de los incentivos regionales, dentro del plazo del mes siguiente a su aceptación, habiéndose comunicado al órgano competente de la Comunidad Autónoma la presentación dentro del plazo de los 4 meses siguientes a la aceptación.

No obstante, la identidad entre los supuestos resueltos por la sentencia impugnada y las dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Octava), de fechas 19 y 26 de marzo de 2014, la primera confirmada por la sentencia de esta Sala de 22 de febrero de 2016, acaba ahí, sin alcanzar a las circunstancias singulares concurrentes en cada caso, que sirvieron de base a las sentencias citadas de contraste para sostener que concurrían razones para justificar la inaplicación de las consecuencias previstas por el artículo 29 del RD 899/2007 para el incumplimiento del plazo del mes para presentar la resolución de concesión en el Registro Mercantil, mientras que la sentencia impugnada no apreció que en el caso enjuiciado concurriera ninguna clase de circunstancia que permitiera la inaplicación de las consecuencias previstas en el indicado precepto.

En efecto, las sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fechas 19 y 26 de marzo de 2014, tuvieron en cuenta el conjunto de factores de la subvención que se habían cumplido, y en concreto, la primera de las indicadas sentencias declaró acreditado que se había cumplido un 68% de la inversión y la contratación de los 37 puestos de trabajo previstos, y la segunda de las sentencias reseñó que se había acreditado un 25% de la inversión, y se habían contratado los 15 puestos de trabajo exigidos, con mantenimiento de la plantilla de 51 puestos de trabajo, por lo que ambas sentencias, realizando una valoración y ponderación de los elementos probatorios en su conjunto, y con apoyo en los criterios jurisprudenciales que citan -entre otros, la sentencia de esta Sala de 16 de marzo de 2012-, estimaron las pretensiones de los recurrentes en aplicación del principio de proporcionalidad y equidad, al haberse anulado la subvención debido a una causa instrumental no esencial en dichos supuestos.

Por el contrario, la sentencia impugnada no solo no estimó acreditada en el caso enjuiciado ninguna circunstancia que permitiera efectuar la citada ponderación, sino que consideró que las peculiaridades del caso concreto avalaban la solución desestimatoria, debiendo indicarse al respecto de la valoración de la prueba que, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta Sala, el recurso de casación para unificación de doctrina no es el marco adecuado para realizar una distinta valoración a la efectuada por la Sala de instancia sobre la prueba practicada, ni siquiera en los excepcionales supuestos en que cabe la revisión de la prueba en el recurso ordinario, por haber incurrido el Tribunal de instancia en una valoración irracional, ilógica o arbitraria ( SSTS de 20 de diciembre de 2012, recurso 1891/2012, y de 24 de julio de 2013, recurso 3963), pues como señala la sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2011 (recurso 354/2008) "en el juicio de contradicción propio del recurso de casación para la unificación de doctrina no caben intromisiones críticas ni adiciones en los hechos y fundamentos jurídicos de las sentencias confrontadas, pues deben compararse como en ellas vienen dados."

Distinta es la conclusión a la que llegamos en relación con la sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia (Sección Sexta), de 9 de abril de 2013, que no tuvo en cuenta la concurrencia de especiales circunstancias fácticas propias del caso, sino que basó su fallo estimatorio en su interpretación del artículo 29 del RD 899/2007, estimando que lo determinante no es el cumplimiento del plazo para la presentación, sino que se haya inscrito la resolución acompañada de su aceptación y se haya acreditado este extremo en el plazo de cuatro meses. En relación con esta última sentencia, que repetimos no tiene en cuenta circunstancias fácticas propias del caso, sino que hace descansar el fallo en la interpretación del precepto reglamentario aplicable, si cabe apreciar la concurrencia de las identidades exigibles para la admisión del recurso de casación para la unificación de doctrina, así como la contradicción con la sentencia impugnada, pues ambas llegaron en la interpretación del artículo 29 del RD 899/2014 a soluciones distintas, por lo que se hace preciso unificar criterios y declarar la doctrina procedente en derecho.

El artículo 29 del RD 899/2007, en cuya interpretación difieren la sentencia impugnada y la sentencia invocada por la parte recurrente que hemos admitido como sentencia válida de contraste, dispone lo siguiente, en lo que interesa a este recurso:

1. El beneficiario deberá presentar la resolución de concesión ante el Registro Mercantil, en el plazo de un mes a contar desde la fecha de la aceptación de la concesión, a efectos de dar cumplimiento a la Disposición Adicional Cuarta del Reglamento del Registro Mercantil , aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio. Asimismo deberá presentar en el mismo plazo todas las resoluciones posteriores a la de concesión de los Incentivos Regionales: las resoluciones de prórroga, modificación de los incentivos o pérdida de los derechos si se produce el cambio de titularidad de los incentivos.

2. El cumplimiento de esta condición deberá acreditarse ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma dentro de los cuatro meses siguientes a la aceptación de la correspondiente resolución..

3. En el caso de que no quede acreditado en plazo el cumplimiento de esta obligación, se notificará por parte de la Comunidad Autónoma a la Dirección General de Fondos Comunitarios la cual declarará sin efecto la concesión no presentada ante el Registro Mercantil.

La sentencia de contraste estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el beneficiario de incentivos regionales, porque consideró que el artículo 29 del RD 899/2007 establece dos obligaciones diferenciadas, la de presentar ante el Registro Mercantil la resolución de concesión y la aceptación, en el plazo de un mes, y la de acreditar la presentación en el registro ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma en el plazo de 4 meses, pero mientras establece un efecto concreto para el cumplimiento de esta segunda obligación, no asigna efecto alguno al incumplimiento de la primera, lo que se corrobora en el apartado 3 del indicado precepto, que atribuye la consecuencia de declarar sin efecto la concesión solo en el caso de concesión no presentada ante el Registro Mercantil, o lo que es lo mismo, considera la sentencia de contraste que el indicado apartado 3 liga el efecto de declarar sin efecto la concesión "a que la inscripción no se ha acreditado porque no se ha presentado ante el Registro no porque se haya incumplido el plazo de un mes para inscribir".

Por su parte, la sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó las resoluciones administrativas que decidieron el archivo del expediente de concesión de los incentivos regionales, haciendo suyos los criterios de la sentencia de esta Sala, de 3 de noviembre de 2014 (recurso 2737/2012), dictada en un supuesto similar, que recuerda el criterio jurisprudencial de exigencia a los beneficiarios de subvenciones de una conducta respetuosa con las obligaciones materiales y formales a cuyo cumplimiento se subordina la subvención, y que la recurrente se encontraba expresamente obligada al cumplimiento de la obligación de inscripción en el Registro Mercantil, como se indica de forma clara en la resolución de concesión. Añade la sentencia impugnada que a la aplicación preferente de los criterios que resultan de la sentencia citada de este Tribunal, se añaden las peculiaridades del caso concreto, en el que la parte recurrente reconoció que aceptó y se comprometió a cumplir todas las condiciones de la resolución individual de concesión de incentivos regionales, y admitió la extemporaneidad de la presentación en el Registro Mercantil de la resolución de concesión y aceptación, aduciendo que "la persona encargada de estos temas se encontraba disfrutando de un permiso laboral".

La Sala asume las razones que expone la sentencia impugnada para la desestimación del recurso y modifica de forma expresa el criterio interpretativo sostenido en nuestra sentencia de 22 de febrero de 2016, antes referenciada, en relación con el apartado 3 del artículo 29 del RD 899/2007.

En primer lugar, es un criterio jurisprudencial reiterado en materia de subvenciones, que se recoge no solo en la sentencia de esta Sala de 3 de noviembre de 2014, en la que se basó la sentencia impugnada, sino en otras muchas, como las de 6 de junio de 2007 (recurso 8246/2004), 22 de abril de 2009 (recurso 71/2007), 22 de septiembre de 2009 (recurso 401/2007), 16 de marzo de 2012 (recurso 1680/2010), 11 de octubre de 2013 (recurso 396/2012), 4 de noviembre de 2014 (recurso 296/2013), 28 de noviembre de 2014 (recurso 5621/2011), 3 de junio de 2015 (recurso 3412/2014) y 3 de mayo de 2016 (recurso 965/2014), que "quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos, y que la observancia de las condiciones impuestas ha de ser rigurosa."

Esta observancia rigurosa de las condiciones materiales y formales de las condiciones de la subvención, no puede disculparse por los términos poco claros que se expresan en las resoluciones individuales de concesión de los incentivos regionales sobre el lugar de la presentación, pues aunque es cierto que dichas resoluciones suelen indicar, entre sus condiciones particulares, que la presentación habrá de efectuarse por la empresa beneficiaria "ante el Registro Mercantil, o ante el Registro que le corresponda", cualquier duda sobre el lugar de la presentación se aclara por el apartado 1 del artículo 29 del RD 899/2007, que precisa que "el beneficiario deberá presentar la resolución de concesión ante el Registro Mercantil", y la referencia a otros registros queda explicada en el segundo párrafo del citado apartado 1 del artículo 29, que se refiere al caso de beneficiarios que no sean sujetos inscribibles en el Registro Mercantil, para quienes la obligación de inscripción ha de entenderse referida "al Registro que corresponda según su naturaleza".

En el presente caso la parte recurrente es una sociedad mercantil de responsabilidad limitada, y por tanto, sujeto de inscripción obligatoria en el Registro Mercantil, de conformidad con el artículo 81.1 del Reglamento de Registro Mercantil, aprobado por el RD 1784/1996, luego para dicha sociedad no cabía duda de que resultaba aplicable el primer párrafo del artículo 29.1 del RD 899/2007, que impone al beneficiario la obligación de presentación de la resolución de concesión ante el Registro Mercantil, sin exista en este caso ninguna oscuridad o incertidumbre sobre el lugar de presentación.

Por otro lado, esta obligación de presentación de la resolución de concesión de los incentivos regionales ante el Registro Mercantil, en el plazo de un mes desde su aceptación, acompañada de su aceptación, que establece el artículo 29 del RD 899/2007 en relación con la Disposición adicional cuarta del Reglamento de Registro Mercantil antes citado, con la finalidad de dotar de publicidad a la concesión de los incentivos regionales, no puede considerarse una obligación desmedida o que comporte una especial dificultad, pues el plazo de un mes es razonable y permite el cumplimiento de la obligación mediante el empleo de la diligencia mínima exigible al beneficiario de caudales públicos.

Rechazamos las razones que, de conformidad con los razonamientos de la sentencia de contraste, justifican el cumplimiento de la condición de presentación de que tratamos por su acreditación en el plazo de 4 meses, a contar desde la aceptación, ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma, a que se refiere el artículo 29 del RD 899/2007, pues dicho precepto distingue con claridad dos obligaciones diferentes, que regula en apartados separados, la de presentación de la resolución de concesión ante el Registro Mercantil, en el plazo de un mes a contar desde la aceptación de la concesión (apartado 1) y la de acreditación del cumplimiento de la anterior condición ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma, en el plazo de los cuatro meses siguientes a la aceptación (párrafo 2), sin que pueda estimarse suficiente con el cumplimiento en plazo de la segunda condición, pues en tal caso resultaría innecesario el establecimiento de un plazo concreto y distinto para la obligación de presentación.

Tampoco consideramos que del apartado 3 del artículo 29 del RD 899/2007 se derive la consecuencia de la inaplicación del plazo de un mes para la presentación de la resolución en el Registro Mercantil, como sostuvo la sentencia de contraste, y asimismo nos apartamos del criterio interpretativo que sobre este apartado mantuvimos en la sentencia de 22 de febrero de 2016, antes referenciada. Estimamos, como interpretación conforme a derecho, que el incumplimiento al que el artículo 29.3 del RD 899/2007 anuda la consecuencia de declarar sin efecto la concesión es, cuanto menos y en lo que interesa a este recurso, el incumplimiento de la obligación de presentación, como resulta tanto de una interpretación del artículo 29 en su conjunto, pues el precepto tiene como rúbrica precisamente la de "presentación en el Registro Mercantil de las resoluciones", como de la interpretación del particular apartado 3, que atribuye la consecuencia de la privación de efectos a la concesión "no presentada".

Por las razones expresadas, consideramos como doctrina correcta que del artículo 39 del RD 899/2007 resulta la obligación, para el beneficiario de incentivos regionales, de presentar la resolución de concesión ante el Registro Mercantil, en el plazo de un mes desde la fecha de la aceptación de la concesión, cuando se trate de beneficiarios que sean sujetos inscribibles en dicho registro, y que el incumplimiento de esta obligación faculta a la Administración para declarar sin efecto la concesión.

No obstante, y sin perjuicio del criterio reiterado por esta Sala de que el incumplimiento de las condiciones formales, aunque tengan un carácter instrumental, puede determinar el decaimiento del derecho a obtener la subvención o el deber de reintegrar su importe, no puede pasarse por alto que, como advertían las sentencias de esta Sala de 6 de junio de 2007, 16 de marzo de 2012, ambas ya referenciadas, y 8 de febrero de 2016 (recurso 3189/2015), en casos singulares - cuya especificidad no permite extrapolar la misma conclusión a cualesquiera otros incumplimientos formales, ni siquiera de signo meramente temporal-, puede resultar aplicable el criterio de proporcionalidad (con apelación adicional a la equidad) y no deducirse las consecuencias de perdida de la subvención, debiendo estar caracterizados dichos casos excepcionales por la presencia de circunstancias que demuestren, en los términos que previene el artículo 37.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, que el cumplimiento de los beneficiarios "se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos", condiciones que habrán de valorarse de forma razonada y razonable por el Tribunal de instancia.

En el caso de la sentencia impugnada, la Sala de instancia no ha apreciado la concurrencia de ninguna circunstancia que pueda justificar la inaplicación de la consecuencia de pérdida de efectos de la subvención, por el incumplimiento de la obligación de presentación en el plazo de un mes de la resolución de concesión en el Registro Mercantil, sino al contrario, ha ponderado las peculiaridades concurrentes en el caso concreto (FD Cuarto), como motivos añadidos para la desestimación del recurso, por lo que la sentencia impugnada no se aparta del criterio jurisprudencial establecido por esta Sala en relación con la obligación de presentación de la resolución de concesión de los incentivos regionales ante el registro mercantil.

De acuerdo con lo razonado, procede la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación para la unificación de doctrina, procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo, de conformidad con el artículo 139.2 LJCA, si bien, la Sala haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado tercero del citado precepto, limita en la cantidad de 4.000 € el importe máximo a reclamar por todos los conceptos como costas procesales.