ATS, 21 de Diciembre de 2016
| Ponente | JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA |
| ECLI | ES:TS:2016:11428A |
| Número de Recurso | 438/2015 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de Banco Santander, S.A., presentó el día 5 de enero de 2015 escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 21 de noviembre de 2014, por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección Quinta), en el rollo de apelación n.º 458/2012, dimanante de los autos de juicio ordinario número 821/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de San Bartolome de Tirajana.
Mediante diligencia de ordenación de fecha 2 de febrero de 2015 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
El procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de Banco Santander, S.A., presentó escrito ante esta Sala con fecha 9 de febrero de 2015 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Enrique Auberson Quintana-Lacaci, en nombre y representación de Aluminios Alvarado, S.L. presentó escrito ante esta Sala con fecha 13 de marzo de 2015, personándose en calidad de parte recurrida.
Por providencia de fecha 26 de octubre de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito de fecha 16 de noviembre de 2016 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación. La parte recurrida no ha formulado alegaciones tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana.
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión del recurso de casación los siguientes:
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En la demanda rectora del proceso, interpuesta por Aluminios Alvarado, S.L., hoy parte recurrida, se ejercitó una acción de nulidad de unos contrato de permuta financiera (swap) suscrito con Banco Santander, S.A., hoy parte recurrente, los días 8 de enero y 6 de octubre de 2008, basada en la existencia de error en el consentimiento.
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La sentencia de primera instancia estimó la demanda y, recurrida en apelación por la entidad demandada, la sentencia de segunda instancia desestimó el recurso interpuesto, confirmando la sentencia de primera instancia.
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En lo que ahora interesa, en dicha sentencia de segunda instancia, se declaró la existencia de error esencial y excusable con base en que la parte demandante, cliente minorista, suscribió los swap en la creencia de que firmaba otra clase de contrato, que lo hizo inducido por la parte demandada que fue la que en todo momento tomó la iniciativa y que no fue informada con detalle acerca de la verdadera naturaleza del contrato y de sus riesgos, ni de sus costes de cancelación. Más en concreto señala que no se explicó a la actora de forma clara el funcionamiento de los contratos, así como de sus riesgos, no entregándose documento alguno antes de la firma, manifestándose que era un producto para cubrir a la empresa del riesgo en la variación del interés cuando el contrato celebrado no sirve a tal fin. Añade que los términos literales del contrato no son fácilmente comprensibles, no contando el representante de la actora carecía de formación o experiencia en productos financieros. Asimismo señala que si bien se practicó test de conveniencia el mismo carece de fecha, no evaluándose antes de la celebración del contrato la idoneidad del cliente al no practicarse el test destinado a tal fin. A ello añade que el test de conveniencia fue rellenado por el gerente de empresas en solitario, contestando con presunciones.
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El banco demandado ha interpuesto recurso de casación con el siguiente contenido:
El recurso se articula en un motivo único, en el que tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1265 y 1266 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los requisitos que han de concurrir para la apreciación de error vicio del consentimiento.
Como fundamento del interés casacional se citan las Sentencias de esta Sala de fechas 20 de noviembre de 1989, 22 de mayo de 2006, 21 de noviembre de 2012, 29 de octubre de 2013 y 17 de febrero de 2014, relativas a los requisitos precisos para apreciar la existencia de error como vicio del consentimiento., las sentencias de esta Sala de fechas 12 de febrero de 1979 y 6 de febrero de 1998, las cuales declaran el carácter excepcional en la apreciación de los vicios del consentimiento y las sentencias de esta Sala de fechas 25 de noviembre de 2000 y 21 de abril de 2004, las cuales establecen la presunción iuris tantum de la validez de los contratos.
Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido infringida por la sentencia recurrida en tanto que en el presente caso no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para apreciar la existencia de vicio invalidante del consentimiento. En concreto señala que no concurren los requisitos relativos al carácter excusable y esencial del error. Apoya tal afirmación en el hecho de que el cliente tuvo acceso a la información antes de la firma teniendo perfecto conocimiento de aquello que firmaba.
Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación no puede prosperar por incurrir en las causas de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC) al haberse resuelto ya por esta Sala el problema jurídico planteado fijándose doctrina jurisprudencial que impide que prospere el recurso.
El tema jurídico al que se contrae el recurso es la incidencia que en la apreciación de error vicio del consentimiento tiene el incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap, sobre lo que esta Sala se pronunció en la STS n.º 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. n.º 879/2012, dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, fijando una doctrina jurisprudencial -que ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012, 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012-, 13 de octubre de 2015, recurso 1513/2012, 15 de octubre de 2015, recurso 452/2012, 20 de octubre de 2015, recurso 621/2012 y 10 de noviembre de 2015, recurso 1381/2012 , que se puede resumir en los siguientes puntos: 1) el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto; 2) el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; 3) el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error; y 4) la omisión del test que debía recoger si el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.
A ello debe añadirse lo dispuesto en la sentencia de esta Sala 110/2015, de 26 de febrero, conforme a la cual "cuando se trata de "error heteroinducido" por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse del carácter inexcusable del error, pues como declaró la misma Sala en la Sentencia 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad.".
En la Sentencia de esta Sala de fecha 15 de octubre de 2015, recurso nº 1910/2012, reitera que no se trata de que la entidad bancaria pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés ( Sentencia del Pleno de esta Sala 491/15, de 15 de septiembre y las que en ella se citan), sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés. Como recalca la meritada Sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014, "el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato". Añadiendo que [e]n un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía".
En la STS 738/2015 de 30 de diciembre de 2015 y en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, se reitera que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos, hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo.
De la misma manera en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 se establece que «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».
Y en la sentencia 631/2015, de 26 de noviembre de 2015 se señala que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.
Asimismo, en la Sentencia de esta Sala de 13 de febrero de 2007 se establece que "para la apreciación de la excusabilidad del error, habrá de estarse a las circunstancias concretas de cada caso, y en el que nos ocupa, no por tratarse de una empresa, el empresario que la dirige debía haberse apercibido de la trascendencia de lo que firmaba. Cualquier persona normal puede dirigir una empresa y tener conocimientos del sector profesional al que se dirige y encontrarse, a su vez, en una situación similar a cualquier otro ciudadano o consumidor frente al ámbito bancario.".
En la base fáctica que deriva de la sentencia recurrida se configura un supuesto similar en lo esencial al que se examinó por esta Sala en la reiterada sentencia del Pleno, se trata de cliente minorista, que suscribió el swap en la creencia de que firmaba otra clase de contrato, que lo hizo inducido por la parte demandada que fue la que en todo momento tomó la iniciativa y que no fue informada con detalle acerca de la verdadera naturaleza del contrato y de sus riesgos, así como de los costes de cancelación. Más en concreto señala la sentencia recurrida que no se explicó a la actora de forma clara el funcionamiento de los contratos, así como de sus riesgos, no entregándose documento alguno antes de la firma, manifestándose que era un producto para cubrir a la empresa del riesgo en la variación del interés cuando el contrato celebrado no sirve a tal fin. Añade que los términos literales del contrato no son fácilmente comprensibles, no contando el representante de la actora carecía de formación o experiencia en productos financieros. Asimismo señala que si bien se practicó test de conveniencia el mismo carece de fecha, no evaluándose antes de la celebración del contrato la idoneidad del cliente al no practicarse el test destinado a tal fin. A ello añade que el test de conveniencia fue rellenado por el gerente de empresas en solitario, contestando con presunciones.
En consecuencia vista la doctrina de la Sala en la materia, en este momento se ha producido una desaparición del interés casacional alegado, tal como esta Sala ya ha apreciado en AATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012, entre otros, dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera (swaps) por error vicio del consentimiento, siguiendo, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas (AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011, 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013, recurso n.º 1162/2012, y de 21 de enero de 2014, recurso n.º 285/2013), pues atendida la base fáctica de la sentencia recurrida, a la que anteriormente se ha hecho mención, se considera acreditado que el cliente minorista, no supo el alcance del riesgo de las operaciones que firmó y que no hubo la información exigible por parte del banco, de suerte que el criterio de la sentencia recurrida al apreciar la existencia de error esencial y excusable no contradice el criterio de esta Sala.
Estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010, rec. 456 /2006, 10 de octubre de 2011 , rec. 1557 /2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales de acreditación del interés casacional nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de no-admisión concurrente es la prevista en el 483.2.4ª LEC, en relación con el artículo 477.2.3 LEC, de inexistencia de interés casacional de carencia de fundamento pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno, sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.
Siendo inadmisible el recurso de casación la parte recurrente perderá el depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Banco Santander, S.A., contra la sentencia dictada con fecha 21 de noviembre de 2014, por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección Quinta), en el rollo de apelación n.º 458/2012, dimanante de los autos de juicio ordinario número 821/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de San Bartolome de Tirajana.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) La parte recurrente perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
