STSJ Canarias 896/2016, 28 de Octubre de 2016
| Ponente | GLORIA POYATOS MATAS |
| ECLI | ES:TSJICAN:2016:2392 |
| Número de Recurso | 740/2016 |
| Procedimiento | RECURSOS DE SUPLICACIÓN |
| Número de Resolución | 896/2016 |
| Fecha de Resolución | 28 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Social |
? Sección: LAU
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 06
Fax.: 928 32 50 36
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000740/2016
NIG: 3501644420150006500
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000896/2016
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000644/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Abelardo MANUEL CARLOS MARTEL REVUELTA
Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de octubre de 2016.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000740/2016, interpuesto por D. Abelardo, frente a Sentencia 000063/2016 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000644/2015-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS
Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Abelardo, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social.
En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- Don Abelardo nació el día NUM000 /1959 y se encuentra afiliado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el nº NUM001 de profesión taxista.
Don Abelardo percibe una prestación por incapacidad permanente total del Régimen General de la Seguridad Social para la profesión de albañil (no controvertido y prueba documental número 1 de la parte demandante)
Por Resolución de 27/4/2015 del Tribunal Superior de Justicia de Canarias se estima el recurso de suplicación interpuesto por el demandante y se declara la incapacidad permanente absoluta del mismo para su profesión de taxista como trabajador autónomo afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Consta en los antecedentes de hecho de la Sentencia que Don Abelardo está afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social desempeñando las funciones de conductor de taxi como trabajador por cuenta propia entre el 1/4/2007 y el 3/6/2011 en el que contrató a una tercera persona para que lo hiciera pasando al actor a gestionar su negocio (Expediente Administrativo y prueba documental número 2 de la parte demandante).
Por Resolución de fecha 30/6/2015 se comunicó a Don Abelardo el derecho a percibir la pensión de incapacidad permanente en grado de absoluta con efectos desde el 11/9/2013 por importe de 1053,08€ comunicándole la incompatibilidad entre las dos prestaciones y que, de no ejercer opción por una de ellas, se entenderá que lo hace a favor de la de mayor cuantía. (Expediente Administrativo).
Contra la citada resolución del INSS fue interpuesta reclamación administrativa previa en fecha 27/7/2015 (Prueba documental aportada con la demanda).
El día 27/11/2015 se notificó a Don Abelardo por el INSS el abono de la pensión por Sentencia Firme en el periodo comprendido entre el 11/9/2013 y el 31/10/2015 por la cantidad de 30.809,62€ descontando
13.612,45€ por lo percibido por Incapacidad Permanente Total en dicho periodo (Expediente Administrativo).
En fecha 29/5/2014 se dictó resolución en la que se declaraba nula el alta médica de fecha 25/11/2013 reconociendo los efectos legales hasta el día 28/3/2014, fecha de una nueva baja médica por recaída (Prueba documental número 6 de la parte demandante).
Don Abelardo solicitó en fecha 23/6/2015 la baja en la Seguridad Social y le es reconocida desde el 31/5/2015 (Prueba documental número 11 de la parte demandante).
Por Resolución de fecha 6/8/2015 del INSS se notifica a Don Abelardo o siguiente: "Le informamos que no procede el reconocimiento de dos pensiones por cotización a regímenes diferentes de la Seguridad Social, ya que para reconocerle pensión por el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, que sea compatible con la que percibe del Régimen General, usted necesita tener cotizados a dicho régimen especial 3.040 días y acredita un total de 2.356 días" (Prueba documental número 12 de la parte demandante).
Por resolución de fecha 12/6/2015 se comunicó a Don Abelardo que se estaba tramitando en la entidad Expediente de incapacidad a su nombre por la que se le ha reconocido en situación de Incapacidad Permanente Absoluta informándole que debe darse de baja en el Régimen de Autónomos comunicándolo a la Entidad (Prueba documental número 13 de la parte demandante).
La base reguladora de la prestación solicitada asciende a euros mensuales y la fecha de efectos es de . (no controvertido).
A día del hecho causante de la incapacidad Don Abelardo había cotizado en el RETA, 2356 días."
En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge:
"SE desestima la demanda interpuesta por Don Abelardo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas contra la misma."
Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Abelardo, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.
La parte actora interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 63/16, dictada el 18 de marzo de 2016 por el Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos 644/15, por la cual se desestima la demanda interpuesta frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y se declara no haber lugar al derecho del actor a percibir dos pensiones de Incapacidad Permanente generadas en regímenes diferentes por no reunir el requisito de cotizaciones necesario para lucrar una de ellas, específicamente en el Régimen especial de trabajadores autónomos (en adelante RETA).
El recurso ha sido impugnado por la representación procesal del INSS.
En el motivo único del recurso, el recurrente, al amparo del apartado C) del art.193 de la LRJS, considera infringido artículo 163 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social ( art. 122 LGSS anterior) que dispone en su apartado primero: "Las pensiones de este Régimen General serán incompatibles entre sí cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente. En caso de incompatibilidad, quien pudiera tener derecho a dos o más pensiones optará por una de ellas."
La recurrente considera que la sentencia recurrida infringe tal precepto. En el caso analizado, el actor ya había generado un pensión de incapacidad permanente total para la categoría profesional de albañil en el régimen general, y posteriormente solicitó otra pensión de incapacidad permanente en grado de absoluta en el RETA, en el que estuvo prestando servicios con la profesión de taxista, y esta le fue reconocida mediante sentencia firme. Además, alega también la recurrente, que la incompatibilidad que se alega ahora por el INSS, es extemporánea al no haberse esgrimido en el procedimiento administrativo, posteriormente judicializado en el que se reconoció al actor la pensión de Incapacidad permanente en grado de absoluta, para la profesión de taxista, que fue reconocida por sentencia dictada por esta misma Sala en fecha de 27 de abril de 2015, según se recoge en el incombativo relato de hechos probados de la sentencia recurrida (hecho tercero). También se hace referencia a diversas sentencias dictadas por el Tribunal supremo, en materia de incompatibilidad, entre ellas la de 12 de mayo de 2015 ( STS 3244/2010 ).
Por su parte la recurrente se opuso destacando que el actor no reúne el requisito de carencia genérica de cotizaciones suficientes para lucrar la pensión de incapacidad permanente absoluta en el RETA, pues a la fecha del hecho causante había cotizado en el RETA tan sólo 2.356 días cuando requiere un total de 3.040 días. Igualmente refiere a que tal falta de cotizaciones fue recogido y alegado por la Entidad gestora en el procedimiento administrativo impulsado en 2015, y entiende que es a la hora de ejecutar la sentencia sobre Incapacidad permanente Absoluta, cuando "el departamento tramitador toma en cuenta la falta de cotización que existe como autónomo, y por ello su concesión depende del régimen general y no del RETA. Por ello, al tratarse de pensiones, la total (como camarero) y la absoluta (como taxista), que provienen de un mismo régimen existe incompatibilidad, debiendo el interesado optar por una de ellas".
Estamos, a tenor de lo expuesto anteriormente, ante una cuestión eminentemente jurídica. En el presente caso, debe tenerse muy presente que con anterioridad a la sentencia recurrida, recayó resolución judicial, cuya firmeza no ha sido cuestionada, en cuanto a la pensión de incapacidad permanente en grado de absoluta, derivada del RETA . En dicho procedimiento,
Para dar resolución al caso que nos ocupa, debe recordarse la Jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 18 de septiembre de 2013 (recurso nº 3101/2012 ), en la que se dilucidaba el posible descuento sobre la pensión de Incapacidad permanente total reconocida a la parte actora...
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