STSJ Canarias 819/2016, 28 de Septiembre de 2016
| Ponente | HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJICAN:2016:2242 |
| Número de Recurso | 431/2016 |
| Procedimiento | RECURSOS DE SUPLICACIÓN |
| Número de Resolución | 819/2016 |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Social |
? Sección: LID
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 06
Fax.: 928 32 50 36
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000431/2016
NIG: 3501644420150007689
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000819/2016
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000755/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Marcelino SERGIO JONATAN SUAREZ DIAZ
Recurrido AGUIAR MIRANDA CONSTRUCCIONES S.L. ALVARO CAMPANARIO HERNANDEZ
Recurrido HD HOTELES CANARIAS SLU ALEXIS LUJAN ARMAS
Recurrido DINOSOL SUPERMERCADOS MARIA BEATRIZ RUIZ TOSCANO
FOGASA FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de Septiembre de 2016.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA En el Recurso de Suplicación núm. 0000431/2016, interpuesto por D. Marcelino, frente a Sentencia 000029/2016 del Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000755/2015-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO. SR D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.
Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Marcelino, en reclamación de Despido siendo demandados AGUIAR MIRANDA CONSTRUCCIONES S.L., FOGASA, HD HOTELES CANARIAS SLU y DINOSOL SUPERMERCADOS y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria parcial, el día 28 de enero de 2016, por el Juzgado de referencia.
En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- El demandante ha venido prestando servicios para la empresa Aguiar Miranda Construcciones S.L., dedicada a la actividad de construcción, mediante la suscripción de diversos contratos de trabajo, siendo el último de ellos de fecha 21/04/14, con categoría profesional de oficial 1ª -inicialmente peón- y salario diario bruto prorrateado de 46,88 € (que es el de las tablas salariales de Convenio para la categoría de oficial 1ª).
Pese a que efectivamente el 21/04/14 fue contratado con categoría de peón, el 22/06/15 se pactó una modificación su categoría profesional, pasando a ostentar desde entonces la de oficial 1ª.
SEGUNDO.- Anteriormente el actor había prestado ya servicios para dicha empresa en los siguientes periodos:
- de 04/05/12 a 14/06/12
- de 13/07/12 a 19/07/12
- de 24/07/12 a 27/09/12
- de 22/01/13 a 03/02/13
- de 04/02/13 a 11/09/13
- de 18/02/14 a 20/04/14
TERCERO.- Entre el 21/04/14 y el 30/09/14 el demandante prestó sus servicios en una obra que la empresa ejecutaba en el hotel HD Parque Cristóbal, del que es titular la empresa HD HOTELES CANARIAS S.L.U., en la isla de Tenerife.
CUARTO.- El demandante formaba parte de una cuadrilla que se desplazaba regularmente a Tenerife para prestar servicios en la obra de dicho hotel, realizando normalmente una jornada diaria de 8 horas de trabajo.
Algunos días se trabajaba más de ocho horas, compensándose otros días ese exceso de jornada.
En ocasiones el trabajador no disfrutaba de su descanso semanal, lo que se le compensaba con días de libranza a su regreso a Gran Canaria.
QUINTO.- Durante algunos días de los meses de diciembre de 2014 y junio de 2015 el actor prestó servicios en dos obras que la empresa Aguiar Miranda Construcciones S.L. ejecutaba por cuenta de DINOSOL SUPERMERCADOS S.L. en sendos supermercados explotados por esta última, uno de ellos sito en los Apartamentos Danubio y el otro en la localidad de Teror.
SEXTO.- En las referidas obras de DINOSOL SUPERMERCADOS S.L. se realizaba normalmente una jornada diaria de 8 horas de trabajo, si bien los días 15, 16, 17, 18 y 19 de junio de 2015 el demandante realizó una hora extraordinaria cada día, por lo que la empresa le adeuda 56,45 € (11,29 € -valor no controvertido de la hora extra-, por hora).
SÉPTIMO.- El 09/09/15 la empresa decidió prescindir de los servicios del demandante, lo que le comunicó verbalmente.
OCTAVO.- El demandante disfrutó 30 días de vacaciones en el año 2015, fraccionándose en dos periodos, en concreto del 27/07/15 al 16/08/15 y del 31/08/15 al 08/09/15, obrando en autos los partes de vacaciones firmados al efecto por aquel.
NOVENO.- Tiene devengado y no percibido el salario correspondiente a 9 días de trabajo del mes de septiembre de 2015, lo que asciende a la suma de 421,92 €. DÉCIMO.- El demandante percibía un salario inferior al previsto en convenio colectivo para las categorías profesionales que ostentaba en cada momento, por lo que tiene devengadas y no percibidas las siguientes diferencias salariales:
a) respecto de la categoría profesional de peón ostentada entre el 01/09/14 y el 21/06/15, la suma total de 595,19 € (a razón de 61,36 € mensuales).
b) respecto de la categoría profesional de oficial 1º ostentada entre el 22/06/15 y el 09/09/15, la suma total de 376,29 € (a razón de 144,73 € mensuales).
UNDÉCIMO.- Se intentó conciliación ante el SEMAC, presentándose papeleta de conciliación por despido y cantidades contra Aguiar Miranda Construcciones S.L. el 30/09/15, celebrándose el acto el 14/10/15 con el resultado de sin avenencia.
La demanda se amplió contra HD HOTELES CANARIAS S.L.U. y DINOSOL SUPERMERCADOS S.L. mediante escrito presentado en el Juzgado el día 09/12/15.
DUODÉCIMO.- Entre las actividades mercantiles que conforman el objeto social de las empresas codemandadas HD HOTELES CANARIAS S.L.U. y DINOSOL SUPERMERCADOS S.L. no se encuentra la de construcción y obras de reforma.
El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:
"ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Marcelino contra AGUIAR MIRANDA CONSTRUCCIONES S.L., HD HOTELES CANARIAS SLU y DINOSOL SUPERMERCADOS y FOGASA, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido efectuado por la empresaAguiar Miranda Construcciones S.L. a la parte actora; en su virtud, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que readmita a la parte actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido o la indemnice en la cantidad de 2.449,48 €; dicha opción deberá ser ejercitada en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia; para el caso de que la demandada no ejercite ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión; y si se optase por la readmisión, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que, además, abone a la parte actora el importe de los salarios de tramitación, a razón de 46,88 € diarios devengados desde el 10/09/15 hasta la notificación de la presente, condenándose además a dicha empresa a abonar al actor la suma de 1.449,85 € por los conceptos arriba detallados en concepto de salario y horas extras, debiendo el FOGASA estar y pasar por tales pronunciamientos, absolviéndose a la empresa Aguiar Miranda Construcciones S.L. de los demás pedimentos de la demanda, que son desestimados.
Se absuelve a las empresas codemandadas HD HOTELES CANARIAS S.L.U. y DINOSOL SUPERMERCADOS S.L. de los pedimentos formulados contra ellas por la parte demandante."CUARTO.-Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Marcelino, siendo impugnado por la representación legal de la entidad Aguiar Miranda Construcciones, S.L.,y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda del actor y declara improcedente el despido del mismo, condenando a sus consecuencias legales; y además estima en parte la reclamación de cantidades, acumulada a la acción de despido.
Contra dicha sentencia se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en varios motivos de revisión fáctica y de censura jurídica.
Así, en primer lugar y con amparo en el artículo 193 b) de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende la sustitución del hecho probado 4º por el siguiente texto: "Cuarto.- El demandante formaba parte de una cuadrilla que se desplazaba regularmente a Tenerife para prestar servicios en la obra de dicho hotel, realizando normalmente una jornada diaria de doce horas de trabajo prestados de Lunes a Domingo.
En algunas semanas se trabajaron las ocho horas diarias no habiendo realizado el trabajador exceso de jornada."
En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08, 218/06, 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:
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Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 2004\3694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )
Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no...
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...doctrina al que nos remitimos, que resulta incorrectamente aplicado por la juzgadora de instancia. Y así lo dijimos en sentencia de 28 septiembre 2016 (rec. 431/2016 ) en un supuesto en que constaba acreditado un intervalo de cinco meses y nueve días entre contratos., Se trata de un período......