ATS 1659/2016, 1 de Diciembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava), se ha dictado sentencia de 21 de marzo de 2016, en los autos del Rollo de Sala 3/2015 , dimanante del sumario 5/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Tarrasa, por la que se condena a Jacobo , como autor, criminalmente responsable, de un delito de allanamiento de morada, previsto en el artículo 202 del Código Penal , en concurso medial con un delito de homicidio, en grado de tentativa, previsto en los artículos 138, 15.1 y 16 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y prohibición de aproximarse a Rebeca ., a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, a distancia inferior a 500 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio, por un periodo de un año por encima de la duración de la pena de prisión impuesta, así como a que le indemnice en la suma de 250 euros por las lesiones causadas y de 6.000 euros por los daños morales, con los intereses legales correspondientes, y a que pague las costas procesales.

Contra la mencionada sentencia, Jacobo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Antonia Ariza Colmenarejo, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Julian Sanchez Melgar.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que, a esa hora, salió de su casa para ir al trabajo, lo que se corrobora por su padre y por su compañero Pedro , con el que había quedado en el Bar de Can Trías. Argumenta que la víctima Rebeca ., en su declaración en dependencias policiales, no manifestó en ningún momento que el acusado expresara su intención de matarle. En resumen, considera que no existe prueba de cargo bastante y que el análisis de la prueba realizado por la Sala de instancia carece de racionalidad en términos de lógica y no responde a la congruencia exigible.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo ( STS 761/2016, de 13 de octubre ).

3. En síntesis, se declaran como Hechos Probados, que el acusado Jacobo , hacia las 06:20 horas del día 17 de octubre de 2014, tras saltar la valla exterior de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 de la localidad de Viladecavalls, portando guantes de neopreno, una mochila y esgrimiendo un cuchillo, esperó en el patio hasta que salió del interior de su domicilio Rebeca ., con unas tijeras, para cortar unas hierbas que precisaba. En ese momento, el procesado le abordó por sorpresa, cuando abría la puerta, le indicó con un gesto que guardase silencio y le empujó hacia el interior del inmueble, cayendo Rebeca al suelo. Ya dentro de la vivienda, Jacobo se colocó encima de Rebeca , que, asustada, se arrastraba hacia atrás, e intentó, insistentemente, clavarle en el pecho el cuchillo que llevaba, introduciéndole los dedos en la boca para que no gritara. Rebeca le mordió, entonces, los dedos, obligándole a retirarlos y sujetó el brazo del procesado, que empujaba con fuerza el cuchillo contra su cuerpo, al tiempo que se defendía con las tijeras, consiguiendo, tras un forcejeo que soltase el cuchillo. El acusado, lejos de cesar en su intento, sacó del bolsillo una hoja de cúter, que llevaba consigo, logrando, de nuevo, la víctima que la soltase, cuando la tenía ya cerca del cuello. El procesado, que había sido alcanzado en el pecho y cuello por las tijeras de Rebeca , abandonó la vivienda dejando el cuchillo, el cúter y los guantes.

   Durante el ataque, el acusado, que portaba la cabeza cubierta con una camiseta con dos agujeros en la zona de los ojos, rechazó los ofrecimientos de Rebeca de dinero u objetos de valor, reiterando que venía a matarle.

   El Tribunal de instancia fundamento su pronunciamiento, esencialmente, en la declaración de Rebeca ., que ratificó su previa declaración judicial, en la que explicó que, el día de los hechos, salió de su casa con intención de recoger unas hierbas aromáticas, para lo que llevaba consigo unas tijeras y que, al abrir la puerta, se encontró al acusado en el umbral, con el rostro tapado con una especie de capucha de color naranja y blandiendo en una de las manos un cuchillo; que, con la otra mano, le hizo un gesto de silencio y le empujó hacia el interior de la vivienda, cayendo ella al suelo; que ella comenzó a arrastrarse, mientras él se dirigía hacia ella con el cuchillo, sin hablar nada; que se colocó encima de ella, en cuclillas y que intentó clavarle el cuchillo en la zona del vientre o del pecho, parándole ella con la mano e intentando pincharle con las tijeras que llevaba en la otra; que el procesado le introdujo los dedos en la boca para evitar que gritara y ella le mordió con fuerza, haciendo que los retirase; que consiguió agarrar por el cuello al acusado y hacerle caer hacia atrás, soltando, entonces, éste el cuchillo, que intentó recuperar sin éxito y que, acto seguido, sacó un cúter sin mango y que, cuando lo consiguió poner muy cerca del cuello de la testigo, ésta le volvió a agarrar su mano de forma firme, hasta que el cúter cayó y, cuando se agachó el acusado a recogerlo, le clavó las tijeras en el cuello. Igualmente, la testigo reiteró que durante los hechos, le manifestó que se quedase con el dinero y las cosas de valor, reiterando el acusado que venía matarle.

   El Tribunal de instancia otorgó credibilidad a la declaración de Rebeca . Advirtió, en primer lugar, que las únicas relaciones acreditadas entre ella y el acusado era la relativa proximidad de sus viviendas, sin que se hubiese apuntado ni acreditado la existencia de móviles espurios, que hubiesen llevado a aquélla a formular denuncia de forma malintencionada.

   Por otro lado, la Sala subrayó la coincidencia en lo esencial de las sucesivas declaraciones de la denunciante, a lo largo de la tramitación del procedimiento, desde sus primeros estadios. Pero, además, y sobre todo, subrayaba la Sala la existencia de numerosas corroboraciones a la declaración de la mujer, procedentes de otras varias pruebas. En primer lugar, citaba la Sala de instancia la correspondencia de la declaración de Rebeca con las lesiones evidenciadas por el parte de asistencia médica y el informe del médico forense, obrante al folio 85. Se describían en ellos las lesiones propias de un forcejeo. En segundo lugar, lo mismo ocurría con las lesiones apreciadas al acusado, particularmente en cuello, abdomen y mano, como además, tuvieron ocasión de apreciar los agentes actuantes. En tercer lugar, la Sala atendía a la declaración de los Mozos de Escuadra de número profesional NUM001 , NUM002 y NUM003 , que ratificaron los resultados de la inspección ocular que practicaron en el lugar de los hechos y del que se levantó el acta obrante al folio 49 de las actuaciones. Particularmente, los agentes manifestaron haber hallado, tal y como lo había descrito Rebeca , un cuchillo, un cúter sin mango y unas tijeras. Además, se encontraron en el lugar de los hechos, huellas dactilares, restos con el perfil genético del acusado y unas gafas graduadas, que condujeron hasta una óptica, donde les dijeron que, aquel mismo día, el acusado había pedido que se le confeccionase un nuevo par.

   Frente a lo anterior, el acusado no negó encontrarse en la vivienda de la víctima y, ni siquiera, haber tenido un altercado y forcejeo con ella, si bien lo intentó justificar en razones que la Sala de instancia calificó de absurdas. El acusado manifestó que había sido atacado por dos rumanos, de los que uno de ellos llevaba consigo un cúter; que él había conseguido arrebatárselo; que entonces, había salido corriendo hasta refugiarse en el jardín de Rebeca ; que se colocó el jersey encima de la cara, para que no le reconociesen y que, entonces salió de la casa aquélla, le vio, se asustó y se cayó al entrar al intentar entrar en su propia vida vivienda y que, por eso, creyendo que él le iba a atacar, le clavó unas tijeras. La Sala estimaba que las razones dadas por el acusado contradecían toda lógica. Parecía poco probable que se enfrentase con dos personas y, pese a su inferioridad numérica, consiguiese salir indemne y, encima, arrebatarles un cúter sin mango; carecía de toda lógica, igualmente, que se pusiese una prenda en la cabeza, subrayando la Sala que no era un jersey, como había afirmado, sino un trapo o camiseta, a la que, previamente, se le habían practicado dos agujeros para los ojos. Tampoco resultaba lógico, a juicio de la Sala, si esa era la verdad de los hechos, que llevase guantes de neopreno puestos y un cuchillo, que él intentó justificar en necesidades laborales, lo que su compañero de trabajo, con el que había quedado ese mismo día, negó rotundamente.

   De cuanto se ha relatado, se desprende que el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo bastante. La jurisprudencia de esta Sala, en numerosas ocasiones, ha otorgado a la declaración de la víctima, capacidad para constituir prueba de cargo bastante, siempre que se acompañe de las debidas cautelas en su valoración ( SSTS 22 de octubre de 2012 , 22 de abril de 2015 y 7 de mayo de 2015 ). A este respecto, esta Sala ha recordado que su valoración y otorgamiento, en la prueba testifical, le corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, que la aprecia en su totalidad. En casación, sólo cabe estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una percepción o a un modo de percibir del testigo contrario a razón o a las máximas de la experiencia ( STS de 5 de abril de 2016 ).

   La declaración de la denunciante, además de persistente, internamente congruente y ausente de todo sombra de duda sobre una actuación malintencionada, estaba contundentemente corroborada por los resultados de la inspección ocular, por las características objetivas de las lesiones evidenciadas, tanto en ella como en el acusado, y por la declaración de este mismo, que, con una excusa inverosímil, reconocía haber tenido un enfrentamiento con ella.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Argumenta que el examen de la intencionalidad es una cuestión de naturaleza sustancialmente fáctica y que los elementos integrantes de las intenciones implican cuestiones de hecho. Sostiene que no se ha acreditado el dolo homicida, pues las armas utilizadas - un cuchillo pequeño y un cúter sin mango - no son apropiadas para producir la muerte de una persona. Aduce que, a mayor abundamiento, carece de sentido que, si estuviese esperando a su víctima, no se hubiese armado y equipado de una manera más conveniente, y que es un contrasentido que, si quisiera atentar contra la vida de Rebeca , se decidiera a abordarle justo en el momento, en que la víctima portaba unas tijeras, pues eso reducía notablemente las posibilidades de conseguir su objetivo y aumentaba la probabilidad de que aquélla pudiera repeler el ataque. Reitera que, en sus declaraciones policiales, obrantes a los folios 3 y 21, Rebeca . no menciona, en momento alguno, que la intención del acusado fuese matarle. Considera que esta declaración, por su proximidad temporal con los hechos, denota una mayor veracidad y se encuentra exenta de interferencia de terceras personas.

   En otro orden de cosas, estima que el Tribunal de instancia no razona, en momento alguno, porque llega a la conclusión de que llevaba el día de los hechos una camiseta con agujeros para los ojos, cuando la víctima refiere que lo que llevaba, exclusivamente, su atacante era un trapo.

2. Aunque el recurrente invoca error en la apreciación de la prueba, no designa documento alguno que acredite que la Sala ha incurrido en error, fuera de las declaraciones policiales de la denunciante. Se trata de diligencias de atestado y de declaraciones personales de la testigo. Ni unas ni otras constituyen documento, conforme a la reiterada doctrina de esta Sala, que considera que las diligencias de atestado son actuaciones policiales dirigidas a encaminar una investigación ( STS de 11 de octubre de 2012 ) y que carecen de esa condición y que las declaraciones de testigos, peritos, víctimas e imputados constituyen prueba personal, en cuya valoración juega un papel determinante la percepción directa e inmediata del Tribunal ante el que se práctica (por todas, STS de 30 de septiembre de 2015 ).

   Si se atiende al contenido argumental del motivo, debe entenderse más bien que el recurrente impugna la inferencia del dolo de matar y que introduce ciertas alegaciones sobre la prenda, con la que la víctima decía que se cubría la cara el acusado y que propició la apreciación de la agravante de disfraz.

   Respecto de la primera cuestión - la concurrencia o no del dolo de matar - establece la sentencia de esta Sala número 43/2016, de 3 de febrero , "que, en principio, pertenece a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse a partir de los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho, como expone la también reciente STS 728/2015 , con cita de nuestra jurisprudencia precedente, pudiendo señalarse "como criterios de inferencia los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la petición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS 57/2004 de 22 de enero ), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que "ad exemplum" se descubren no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus" sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad impetuosa de sus actos".

3. El Tribunal de instancia estimó concurrente el dolo de matar atendiendo a la dinámica en que se sucedieron los hechos. El acusado se agazapa en el jardín de la casa de la víctima, portando un cúter y un cuchillo, y espera a que ésta, confiadamente, salga. Aunque sean de escasas dimensiones, es de notorio conocimiento que, utilizadas convenientemente, ambos instrumentos pueden causar la muerte. Además, el acusado dirige los ataques hacia la zona del vientre y del pecho de la mujer, en la que es sabido que se alojan vasos y órganos nobles, cuya lesión causaría la muerte de la víctima. Además, las declaraciones de la víctima fueron contundentes y reiteradas a la hora de señalar que, como, por lo demás, sería una reacción natural, ofreció a su agresor que se hiciera con el dinero y los objetos de valor de la casa, pero que le respetara la vida, a lo que éste contestó que, de ninguna manera, que lo que quería era matarle.

   Conforme con todo lo anterior, la inferencia del dolo de matar, que ha expresado la Sala de instancia, se ajusta a las reglas de la lógica común y a las máximas de la experiencia humana. El conjunto de las circunstancias descritas, que conforman cómo se llevó a cabo el ataque, no dejan resquicio a la duda sobre la intención del acusado.

   En lo que se refiere al tipo de prenda que cubría la cara del acusado, en los hechos declarados probados se habla de camiseta, a la que se habían practicado unos agujeros en la zona de los ojos. La acreditación de este dato fáctico se basaba en la declaración de la víctima, a la que se le había otorgado credibilidad. A ello, se añade el hecho de que el acusado llevaba puestos unos guantes, lo que, obviamente, no tiene otra lectura que la de que era su intención evitar su posible identificación. En ese contexto, encajaba en su conducta que pretendiese ocultar también su rostro. En todo caso, este dato fáctico se ha apoyado en la declaración de la víctima, a la que, por las razones que se han mencionado en el Fundamento Jurídico anterior, la Sala de instancia le atribuyó plena credibilidad.

   Es indiferente, por lo demás, que la víctima hablase de trapo o de camiseta. Se trata de simples matices y lo que interesa penalmente, en definitiva, es que el acusado ocultaba sus rasgos bajo una prenda, para facilitar el ataque y obstaculizar su posible identificación, lo que constituye la base fáctica adecuada para la apreciación de la agravante de disfraz. Señala, en tal sentido, la sentencia de 10 de noviembre de 2009 , que son tres los requisitos de esta circunstancia: el primero, objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona; el segundo, subjetivo, o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades (o en menos ocasiones, para una mayor facilidad); y el tercero, cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a estos efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento ( SSTS 1264/1998, de 20.10 , 939/2004, de 12.7 ) ( STS de 10 de noviembre de 2009 ). Todos ellos concurren en el presente caso.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: