ATS 1664/2016, 3 de Noviembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 6ª), en autos nº Rollo de Sala 1829/2015, dimanante del Procedimiento Abreviado 498/2014, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Fuenlabrada, se dictó sentencia de fecha 26 de abril de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Victorino , como responsable en concepto de autor de un delito de lesiones, ya definido, con la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de tres años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al abono de las costas del presente procedimiento, y a que indemnice a Marco Antonio en la cantidad de mil seiscientos euros (1.600 euros) por las lesiones y en la de veintisiete mil trescientos euros (27.300 euros) por las secuelas, cantidades que devengarán el interés legal previsto en el art. 576 L.E. Civil .".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Victorino , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Roberto Alonso Verdú.

El recurrente alega tres motivos de casación:

1. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del art. 150 CP .

2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim ., por indebida inaplicación de la atenuante analógica de confesión.

3. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida inaplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

A) Alega el recurrente, en el primer motivo de su recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim , infracción del artículo 150 del CP .

Considera que las cicatrices que padeció la víctima no tienen envergadura suficiente para configurar la "grave deformidad" que requiere el tipo penal. La piel del citado es oscura, por lo que las cicatrices, que son de menor entidad, se ven menos.

Considera que las cicatrices se produjeron por los servicios sanitarios que atendieron a la víctima, dado que le pusieron grapas, que dejan mayores secuelas.

2. La queja casacional contemplada en el art. 849.1 LECrim ., parte de la intangibilidad de los hechos probados (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016 )

3. Consta en los Hechos Probados, que hacia las 17:45 horas del día 10 de Febrero de 2014, el acusado Victorino , se encontraba en el bar "Lagarto" sito en Fuenlabrada (Madrid), cuando, portando en la mano un botellín de cerveza de cristal, de forma repentina, se abalanzó sobre Marco Antonio , y con intención de menoscabar su integridad física, le asestó con él un fuerte golpe en la cara haciendo que el botellín se rompiera en pedazos al impactarle, tras lo cual huyó del local, mientras que los clientes del mismo procedieron a auxiliar a Marco Antonio .

Como consecuencia de esta agresión, Marco Antonio sufrió múltiples heridas incisas craneales en región frontal de 15, 23, 25 y 70 mm. de longitud, herida incisa frontal de 59 mm. de longitud y herida longitudinal de 87 mm. en pómulo derecho y herida longitudinal a 11 mm. en sentido ventral a la anterior de 20 mm. de largo, que requirieron de tratamiento médico para su sanidad consistente en grapas metálicas que precisaron retirada posterior, e ingreso hospitalario durante un día para seguimiento de traumatismo craneoencefálico, con realización de TAC craneal de control, tardando en sanar 25 días, uno de ellos de ingreso hospitalario y 7 impeditivos para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas cicatrices múltiples de morfología, longitud y localización correspondiente a las heridas incisas antes descritas, que presentan escaso componente queloideo, cicatrices que son visibles a simple vista y que en conjunto suponen un perjuicio estético elevado.

El acusado llevaba todo el día en el bar ingiriendo bebidas alcohólicas y estaba bebido, lo que disminuyó sus facultades intelectivas y volitivas.

En cuanto a la consideración de la existencia de deformidad, dadas las secuelas sufridas por la víctima, el Tribunal precisó que en el presente caso quedó como secuela un perjuicio estético muy importante, tal y como se describe en los hechos probados. Se trata de cicatrices en la cara visibles a simple vista, pues el propio Tribunal tuvo la oportunidad de observarlas en el acto del juicio. Las consideró por tanto visibles y llamativas, y precisó que era una irregularidad física permanente, que supone una fealdad o desfiguración ostensible a simple vista. Por tanto subsume los hechos en el art. 150 CP .

Este Tribunal ha sostenido en su reciente sentencia de 7/4/2016, Rec. Nº 1572/2015 , citando la STS 1154/2003, de 18 de septiembre , que es reiterada su doctrina sobre el concepto jurídico de deformidad, como secuela jurídicamente relevante de los delitos de lesiones, declarando al efecto que la deformidad consiste «en toda irregularidad física, visible y permanente, que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista» (v. Sentencias de 25 de abril de 1989 y 17 de septiembre de 1990 ). Se destacan, pues, tres notas características de la misma: irregularidad física, permanencia y visibilidad. La jurisprudencia exige también que el Tribunal lleve a efecto un juicio de valor sobre la referida irregularidad, con objeto de destacar, en su caso, que la misma sea de cierta entidad y relevancia, con objeto de excluir del concepto jurídico de deformidad aquellos defectos que carezcan de importancia por su escasa significación antiestética (v. SS. de 10 de febrero de 1992 y 24 de octubre de 2001 ). Dicho juicio valorativo habrá de realizarlo el Tribunal teniendo en cuenta las condiciones personales de la víctima y su aspecto físico previo a las lesiones. En cualquier caso, los criterios valorativos deberán ser más estrictos cuando las secuelas afecten a la fisonomía facial (v. S. de 10 de febrero de 1992). En principio ¬concurriendo las anteriores circunstancias¬ la jurisprudencia ha venido considerando que las cicatrices permanentes deben incluirse en el concepto de deformidad, incluso, con independencia de la parte del cuerpo afectada (v. Sentencias de 30 de marzo de 1993, 24 de noviembre de 1999 y de 11 de mayo de 2001). Finalmente, hemos de destacar también que, a la hora de formar el anterior juicio de valor, como es obvio, han de jugar un papel decisivo los elementos de juicio inherentes al principio de inmediación (v. S. 17 de mayo de 1996).

Por otra parte ya en la STS nº 828/2013 de 6 de noviembre se recuerda que ninguna dificultad presenta esa calificación cuando las cicatrices alteran el rostro de una forma apreciable, bien dado su tamaño o bien a causa de sus características o del concreto lugar de la cara al que afectan.

Por otra parte recordábamos en nuestra STS nº 1099/2003 de 21 de julio que si durante cierto tiempo se atendió para formular el juicio de valor de la existencia y entidad de la deformidad, además de los citados, a circunstancias subjetivas de la víctima como la edad, el sexo, profesión y otras de carácter social, la moderna doctrina considera a éstos como irrelevantes para establecer el concepto de deformidad porque no disminuyen el desvalor del resultado, cualquiera que sea la edad, el sexo, ocupación laboral o el ámbito social en que se desenvuelve el ofendido, toda vez que el derecho de éste a la propia imagen no depende del uso que la víctima pretenda hacer de ésta, de suerte que esos matices subjetivos que concurran en el caso enjuiciado deberán ser valorados a la hora de determinar o graduar el "quantum" de la indemnización, pero no influyen en el concepto jurídico penal de deformidad (SS.T.S. de 22 de marzo de 1.994, 27 de febrero de 1.996 y 24 de noviembre de 1.999) que deberá ser apreciada con criterio unitario atendiendo al resultado objetivo y material de la secuela, pero con independencia de la condición de la víctima y de sus peculiaridades personales.

La consideración de las cicatrices descritas en el informe forense, que fueron apreciadas por el Tribunal, permiten su subsunción en el art. 150 CP , por cuanto su pluralidad, el lugar de su ubicación en el cuerpo de la víctima y su configuración morfológica, constituyen un caso de deformidad con déficit estético elevado, adecuada a los parámetros jurisprudenciales expuestos.

Por todo ello, se concluye que la calificación realizada por la Audiencia Provincial se ajusta a los hechos, y a los resultados producidos.

Resulta irrelevante, tal y como afirma el recurrente, que pudiera aceptarse que otras alternativas de tratamiento de las heridas sufridas hubieran podido minimizar la afectación de las secuelas producidas. Pues consta en el presente caso que la acción ejecutada por los sanitarios se encontró dentro de las exigencias derivadas de la lex artis, al haber aplicado una terapia convencional, admitida para tales supuestos.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega en el segundo motivo de casación, infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim ., por indebida inaplicación de la atenuante analógica de confesión.

Reconoció su implicación en los hechos. Y si bien afirmó que actuó por cuanto el lesionado le estaba provocando en el bar, esto no puede ser utilizado, como realiza la Audiencia, para afirmar que se trató de un reconocimiento "parcial". Reconoció los hechos típicos en su totalidad, esto es, haber dado con el botellín de cristal en la cara del perjudicado, aceptando las lesiones que se derivaron. La atenuante debe ser apreciada.

2. La doctrina jurisprudencial sobre la utilización del motivo casacional contemplado en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sostiene que "como primer requisito se exige que se trate de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-.

3. No cita documento alguno que permita conceder eficacia al motivo planteado.

No obstante, el Tribunal considera que la declaración del acusado reconociendo los hechos se produjo en el Juzgado cuando ya se sabía, desde su detención, que era el autor, de lo que se tenía conocimiento por las declaraciones del lesionado y de los otros testigos. Por tanto se rechaza que su colaboración hubiera sido eficaz. Añade que además los datos que aporta son parciales e interesados en construir una defensa, y los comunica cuando hacía 4 días que se conocía que era el autor de los hechos.

La reciente sentencia de 22/02/2016, Rec. nº 10572/2015 , recuerda que la atenuante de confesión del artículo 21.4º exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS núm. 1072/2002, de 10 de junio ; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre ; y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo , entre otras.

En el presente caso, de acuerdo con el Tribunal de Instancia, el reconocimiento se realiza cuando el procedimiento ya se dirige contra él pues estaba identificado por la víctima y los testigos. A ello se añade que en su versión introduce elementos que no han quedado acreditados, como es el hecho de que estaba siendo víctima de una conducta ilícita por parte de la víctima, cuando realizó la acción. Finalmente continúa sin asumir las secuelas producidas, cuando plantea que la responsabilidad es de los sanitarios por el tratamiento que aplicaron a la víctima.

Por otra parte, aun cuando se planteara la aplicación de la atenuante analógica, debemos recordar que es doctrina reiterada de este Tribunal que debe apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal , pero no permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos que se exigen por la Ley.

En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito». En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre .

Tampoco en este caso podemos aceptar la apreciación de la atenuante analógica. De nuevo debemos afirmar que no consta que aportara elemento alguno que ayudara al esclarecimiento de los hechos. El acusado ya había sido identificado y detenido como el autor de los hechos acaecidos. Se trata de hechos que eran ya conocidos. Y no asume la responsabilidad total que tiene sobre los mismos, tal y como ha sido indicado.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 y 884.3 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Alega el recurrente en el tercer motivo del recurso, infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida inaplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP .

El recurrente se encontraba en el momento de los hechos bajo los efectos de una "fuerte intoxicación etílica". Debió apreciarse la atenuante muy cualificada del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP .

2. Es de aplicación la doctrina citada en el primer Razonamiento Jurídico.

3. De acuerdo con la vía casacional utilizada, tal y como relatan los Hechos Probados, consta que el acusado llevaba todo el día en el bar ingiriendo bebidas alcohólicas y estaba bebido, lo que disminuyó sus facultades intelectivas y volitivas.

El Tribunal optó por apreciar la atenuante analógica de embriaguez del art. 21.7, en relación con los arts., 21.2 y 20.2 CP . Acepta, por las testificales practicadas, que llevaba todo el día bebiendo y que presentaba una elevada intoxicación alcohólica que alteró su capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella. Precisa que además esta alteración es la única explicación que puede justificar la realización de una conducta tan absurda, como es la de agredir a una persona sin motivo alguno.

Esta Sala tiene afirmado que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales ( SSTS 129/2011 y 213/2011 ). Y la intoxicación por bebidas alcohólicas integra la eximente del artículo 20.2º cuando determine una disminución de las facultades psíquicas tan importante que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta de intoxicación etílica, al amparo del artículo 21.1º del Código Penal , en relación con el artículo 20.2º, o la simple atenuante del artículo 21.2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adición al consumo de bebidas alcohólicas.

En el presente caso no concurre elemento alguno, más allá de las declaraciones de los testigos que afirmaron que le vieron beber, o que precisaron que "estaba bebido", que permita considerar una grave afectación en su capacidad de culpabilidad, y que por tanto permita otorgar un alcance mayor a la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal que ha sido apreciada por el Tribunal. La conducta singularmente anómala en el procesado, apreciándose una agresividad igualmente anómala, con una agresión desproporcionada, no permite por sí misma concluir que estuviera afectado de manera grave por dicha ingesta.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: