ATS, 30 de Noviembre de 2016
| Ponente | JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA |
| ECLI | ES:TS:2016:11021A |
| Número de Recurso | 705/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de la entidad mercantil Promojust, S.A. presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 8 de noviembre de 2013, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17.ª, en el rollo de apelación n.º 163/2012 , dimanante del juicio ordinario n.º 778/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Cornellá de Llobregat.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Ricard Simó Pascual, en nombre y representación de la entidad Promojust, S.A., como parte recurrente, y el procurador D. Eduardo Feijoo, en nombre y representación de la entidad Banco Santander, S.A., como parte recurrida.
Por providencia de 14 de septiembre de 2016 se acordó, en cumplimiento de los artículos 483.3 LEC y 473.2.II LEC, poner de manifiesto a las partes personadas la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada.
La representación procesal de la mercantil recurrente ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que los recursos deben ser admitidos.
La representación procesal del banco recurrido ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que los recursos son inadmisibles.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana.
La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3.º LEC , por lo que en aplicación de la disposición final 16.ª. 1.5.ª.II LEC debe examinarse en primer término si se ha acreditado la existencia del interés casacional que determina el carácter de recurrible en casación de la sentencia impugnada, ya que de no ser así la inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.
No procede la admisión del recurso de casación ya que concurre la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional, prevista en el art. 483.2.3ª LEC , al haberse fijado por esta Sala doctrina jurisprudencial que -atendida base fáctica de la sentencia recurrida- no favorece la pretensión impugnativa de la mercantil recurrente.
En el motivo único de casación se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de la normativa relativa al deber de información del banco al cliente al comercializar los contratos que han sido objeto del litigio y a la actuación exigible a las entidades financieras que se concreta en un deber de diligencia, transparencia e imparcialidad, y se alega interés casacional sobre estas cuestiones en su aspecto de existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales; se distribuye la argumentación del recurso en los siguientes apartados: 1) no se facilita al cliente información relativa a los cálculos liquidaciones, al cálculo del precio de cancelación y a las previsiones de evolución de los tipos de interés a la fecha de firma de los contratos; y 2) no se realiza la clasificación del cliente atendiendo a su perfil: no realización del test de conveniencia ni idoneidad; 3. no se facilita documentación ni folleto informativo o explicativo con carácter previo a la firma de los contratos (fase contractual).
Así planteado el recurso, se ha producido una desaparición sobrevenida del interés casacional en el aspecto alegado de existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencia Provinciales, ya que esta Sala ha fijado doctrina sobre el tema jurídico controvertido en el litigio -que no es otro que la relevancia del cumplimiento por el banco del deber de información al cliente en la contratación de productos complejos para la apreciación de error vicio-, en la que -atendida la base fáctica de la sentencia recurrida- no encuentra apoyo la pretensión impugnativa de la mercantil recurrente, según esta Sala ya ha venido declarando, entre otros, en los AATS de 29 de junio de 2016, rec. 825/2013 ; 4 de abril de 2016, rec. 1426/2013 , entre otros).
Como se dijo en estos autos, estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , rec. 456 / 2006, 10 de octubre de 2011 , rec. 1557 / 2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales de acreditación del interés casacional nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de no-admisión concurrente es la prevista en el 483.2.4ª LEC, en relación con el artículo 477.2.3 LEC , de inexistencia de interés casacional de carencia manifiesta de fundamento pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala.
A tal efecto debe recordarse que se declaró en la STS 840/2013, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , del Pleno, el incumplimiento de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, aunque -dada la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas- puede incidir en la apreciación del error; además la falta de información incide en el requisito de la excusabilidad del error; por esa razón, se aclara en dicha sentencia que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el mero incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar.
En la sentencia recurrida se destacan como elementos fácticos a tener en consideración para excluir el error los siguientes: que estamos ante un cliente avezado en la contratación de productos financieros, incluso de alto riesgo, y destaca la constitución de una SICAV como sociedad financiera dedicada a la inversión de gran complejidad y que la demandante contaba con asesoramiento contable y jurídico especializado; además, se constata que hubo reuniones informativas precontractuales, que se remitieron a la demandante ejemplos de funcionamiento y escenarios de desarrollo incluida la posibilidad de liquidaciones negativas, que obtuvo liquidaciones negativas y continuó suscribiendo reestructuraciones.
En definitiva, en esta sentencia se considera acreditado que la mercantil recurrente, por sus características y actuación, supo la clase de producto que suscribió en cinco ocasiones. Es decir, la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida se basa -en lo sustancial- en que la empresa firmante del swap conocía al riesgo de pérdidas, sin embargo, en el planteamiento del recurso de casación se prescinde de estos razonamientos y se efectúa un recurso dirigido exclusivamente a que esta Sala prescinda de esos elementos fácticos y declare que la información dada al cliente no fue suficiente lo que produjo el error, tesis que no encuentra apoyo en la doctrina de la Sala contenida en la mentada sentencia y otras muchas posteriores.
De manera que, objetivamente considerado, el criterio de la sentencia recurrida no se opone al criterio de esta Sala, pues -aun admitiendo que no hubiera información suficiente por parte del banco- ha quedado acreditado que el cliente supo el riesgo que podía acarrear el swap. Se trata de un supuesto semejante en lo esencial al examinado en el ATS de 28 de octubre de 2015, rec. 20122/2014 , en el que en la sentencia allí recurrida la Audiencia Provincial también partió de la experiencia inversora del cliente.
Para agotar la respuesta al recurso, conviene añadir que en el recurso extraordinario por infracción procesal no se ha formulado un motivo para poner de manifiesto la existencia de un error notorio de la Audiencia Provincial al fijar los elementos fácticos sobre los que efectúa el enjuiciamiento de la inexistencia de error, en la forma exigida por la doctrina de esta Sala; es decir, justificando la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, al amparo del artículo 469.1.4.º LEC en cuanto ( SSTS 28 de noviembre de 2008, rec. 1789/03 , 30 de junio de 2009, rec. 1889/2006 , 6 de noviembre de 2009, rec. 1051/2005 ), pues lo que se plantea -como se verá, sin fundamento- es la infracción de los arts. 216 , 217 y 218 LEC .
La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, formulado de forma conjunta, por aplicación de la disposición final 16.ª.1.5ª.II LEC .
Para agotar la respuesta a la recurrente, conviene añadir que, en todo caso, los dos motivos articulados incurrirían en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, según se razona a continuación:
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El motivo primero, porque el art. 216 LEC solo exige que la resolución de un asunto se efectúe dentro del ámbito fáctico y jurídico en que fue planteado, con respeto a la causa petendi [causa de pedir], a la sustancia de lo interesado y sobre los elementos probatorios aportados por las partes ( SSTS de 30 de marzo de 2009, RC n.º 1436/2004 , 25 de junio de 2009, RC n.º 978/2004 ); su invocación no sirve para discrepar -como se hace en el motivo- de las deducciones fácticas o declaraciones jurídicas de la sentencia recurrida.
Por otra parte, la denuncia de la vulneración de las reglas de distribución de la carga de prueba solo procede cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria. El principio sobre reparto del onus probandi [carga de la prueba] no es aplicable en aquellos casos en los cuales el tribunal efectúa una valoración probatoria de los hechos fundándose en los distintos medios de prueba; ( SSTS 31 de enero de 2007, RC n.º 937/2000 , 29 de abril de 2009, RC n.º 1259/2006 , 8 de julio de 2009, RC n.º 13/2004 ), pues no resulta vulnerado si se declaran probados los hechos controvertidos.
La sentencia recurrida ha resuelto en el marco de la controversia planteada por las partes y no releva al banco demandado de su carga de justificar el cumplimiento del deber de información. Otra cosa es que al valorar la prueba practicada estime que el error está excluido atendiendo a los hechos que antes han quedado expuestos.
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En cuanto al motivo segundo, porque la lectura de a sentencia pone en evidencia que la denuncia de incongruencia, falta de claridad, o exhaustividad de la sentencia es meramente formal y sin fundamento alguno. Debe recordarse que el requisito de motivación no impone una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones que planteen las partes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC n.º 101/92, de 25 de junio ), de manera que solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 CE ( STC 101/1992, de 25 de junio , SSTS de 2 de octubre de 2009, RC n.º 2194 / 2002 y 19 de diciembre de 2008, RC n.º 2519/2002 ), y que el recurso extraordinario por infracción procesal no permite someter a esta Sala toda la complejidad fáctica y jurídica del litigio, como se hace en este motivo.
Los razonamientos anteriores impiden tener en consideración las alegaciones efectuadas por la mercantil recurrente en el escrito presentado ante esta Sala en el trámite de audiencia previo a esta resolución.
La inadmisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.
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La mercantil recurrente perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .
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Abierto el trámite de audiencia previo a esta resolución y efectuadas alegaciones por el banco recurrido, procede la imposición a la mercantil recurrente de las costas de los recursos.
De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 LEC y 473.3 LEC .
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) No admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de la entidad mercantil Promojust, S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 8 de noviembre de 2013, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17.ª, en el rollo de apelación n.º 163/2012 , dimanante del juicio ordinario n.º 778/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Cornellá de Llobregat.
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) Declarar firme la sentencia recurrida.
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) Imponer las costas de los recursos a la mercantil recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17.ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
