ATS, 30 de Noviembre de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:10874A |
| Número de Recurso | 3276/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de la entidad mercantil García Peñalba, S.L. presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 29 de octubre de 2014, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12.ª, en el rollo de apelación n.º 672/2013 , dimanante del juicio ordinario n.º 1519/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 81 de Madrid.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. José Miguel Martínez-Fresneda Gambra, en nombre y representación de García Peñalaba, S.L., como parte recurrente, y el procurador D. Esteban Jabardo Margareto, en nombre y representación de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., como parte recurrida, quien ha alegado la existencia de causas de inadmisión de recursos.
En cumplimiento de los artículos 483.3 LEC y 473.2.II LEC se acordó poner de manifiesto a las partes personadas la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada.
La representación procesal de la mercantil recurrente ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que los recursos deben ser admitidos.
La representación procesal del banco recurrido ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que los recursos son inadmisibles.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal los siguientes:
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El proceso se inició en virtud de demanda, formulada por el banco que hoy es parte recurrida contra la mercantil hoy recurrente, dirigida a reclamar el pago delas liquidaciones derivadas de un contrato de permuta financiera y el precio de su cancelación, en el que se formuló reconvención por la indicada sociedad mercantil solicitando la nulidad del citado contrato por error vicio.
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La sentencia de primera instancia estimó la demanda y desestimó la reconvención. Apelada por la mercantil demandante, la sentencia de segunda instancia estimó en parte el recurso de apelación; en lo que ahora interesa, en esta sentencia se la desestimación de la reconvención en cuanto a la declaración de nulidad del contrato de permuta financiera por error vicio. En lo esencial, en esta sentencia se declaró que el cliente conocía el riesgo y no hubo error en la contratación del swap.
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La mercantil demandante ha formulado los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación planteando las siguientes cuestiones:
El recurso de casación se interpone por la vía del interés casacional en su aspecto de oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y articula un motivo único en el que denuncia la infracción de los arts. 79 LMV y la infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en la STS del Pleno n.º 244/2013, de 18 de abril de 2013 , sobre el deber de información del banco al cliente en la contratación de productos complejos.
En el recurso extraordinario por infracción procesal se plantean dos motivos, en los que se denuncia, respectivamente al amparo de los ordinales 4 .º y 2.º del art. 469.1 LEC , la infracción del art. 24 CE por valoración manifiestamente arbitraria e ilógica de la prueba y la infracción del art. 217 LEC , relativo a la carga de la prueba
La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3º LEC . Así pues, en aplicación de la d. final 16.ª. 1.5.ª.II LEC debe examinarse en primer término si se ha acreditado la existencia del interés casacional que determina el carácter de recurrible en casación de la sentencia impugnada, ya que de no ser así la inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.
No procede la admisión del recurso de casación ya que concurren la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.4.ª LEC , de carencia manifiesta de fundamento.
Esta Sala en la STS n.º 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento -cuya doctrina se ha tomado en consideración por la Audiencia Provincial para dictar la sentencia que ahora se recurre-, se pronunció sobre la incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento del incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y sobre el alcance de ese deber de información; su doctrina ha sido reiterada en las SSTS 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio, recs. 892/2012 y 1520/2012 , 387/2014 de 8 de julio, rec. 1256/2012 y 110/2015, de 26 de febrero, rec. 1548/2011 , y también en la más reciente STS 535/2015, de 15 de octubre de 2015, rec. 452/2012 , entre otras muchas.
De la doctrina fijada en esta sentencia interesa ahora destacar que el error que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap y el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, aunque -dada la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas- puede incidir en la apreciación del error y en el requisito de su excusabilidad; se declara también en esta sentencia que "conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información".
Por otra parte, también tiene declarado esta Sala (STS 323/2015, de 30 de junio, rec. 2780/2013 , también del Pleno) que "ciertamente, ser cliente minorista implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos y, consecuentemente, la existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de información por parte de las empresas de inversión. Pero no significa (...) que el cliente sea necesariamente un "ignorante financiero", pues puede ocurrir que clientes que no reúnan los rigurosos requisitos que la normativa MiFID exige para ser considerado como cliente profesional tengan, por su profesión o experiencia, conocimientos profundos de estos instrumentos financieros complejos que les permitan conocer la naturaleza del producto que contratan y los riesgos asociados a él, incluso en el caso de no recibir la información a que la normativa MiFID obliga a estas empresas".
En la sentencia recurrida se excluye el error vicio porque se llega a la conclusión de que el cliente sabía el riesgo del producto porque, de acuerdo con su base fáctica, el swap se contrató-y esto, además, se dice por la mercantil recurrente expresamente en el recurso extraordinario por infracción procesal- con motivo de los resultados desfavorables de un swap anterior contratado con otro banco distinto del que aquí es parte, que se asumieron, del que no se pidió nulidad por error vicio, pérdidas que fueron el detonante para intentar corregir la situación e intentar compensar las pérdidas con la contratación del segundo swap (el que es objeto de este proceso); además en las negociaciones intervino con una implicación directa en la contratación un asesor que -por la valoración de la prueba documental- conocía el riesgo del producto (f.j. tercero, páginas 5 y 6 de la sentencia recurrida).
En consecuencia, la sentencia recurrida -atendida su base fáctica- no se opone al criterio de esta Sala y el planteamiento de la mercantil recurrente carece de fundamento. En este punto conviene dejar constancia de que, de las propias manifestaciones del recurso, lo que se advierte es que la tesis de la mercantil recurrente no apoyaría tanto una acción de nulidad por vicio del consentimiento -única sobre la que resuelve la sentencia recurrida- como por dolo o negligencia del banco al ofrecerles el producto como hábil para compensar las perdidas del primer swap y no haber servido para ello, lo que no puede fundamentar una acción de nulidad por error vicio.
La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, formulado de forma conjunta, por aplicación de la d. final 16.ª.1.5ª.II LEC , si bien para agotar la respuesta al recurso debe añadirse que, en todo caso, se incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento.
En el motivo primero porque no se pone de manifiesto la existencia de un error en la fijación de un hecho, lo cierto es que, más que una cuestión fáctica, se plantea una cuestión de valoración jurídica (la relevancia para excluir el error de la intervención del asesor en las negociaciones y la relevancia de la suscripción de un producto similar anterior que había ocasionado pérdidas).
En cuanto al motivo segundo, la vulneración del art. 217 LEC carece igualmente de fundamento. Está desconectado de la ratio decidendi de la sentencia recurrida. En la sentencia recurrida no se niega que corresponda a la entidad bancaria la carga de la prueba de haber dado cumplimiento al deber de informar al cliente minorista del riesgo del producto, porque -atendidos los hechos declarados probados- está acreditado que el cliente conoció el riesgo, y -como antes se ha visto al examinar el recurso de casación- el conocimiento del riesgo excluye el error aunque la entidad financiera no haya acreditado haber cumplido el deber de informar.
Lo cierto es que en ambos motivos la mercantil recurrente solo intenta ofrecer una visión alternativa del litigio más favorable a sus intereses y, precisamente, se alega (en el motivo primero) que el segundo swap se contrató para enjugar las pérdidas del primero, afirmación que es un reconocimiento del conocimiento del riesgo de estos productos (no puede alegarse error sobre los riesgos del swap si se contrata este para enjugar las pérdidas de un swap anterior, cuestión distinta es que el segundo producto no fuera idóneo para lo pretendido por el cliente pero esto no es una cuestión que incida en la apreciación de error vicio).
Los razonamientos anteriores impiden tener en consideración las alegaciones efectuadas por la mercantil recurrente en el escrito presentado ante esta Sala en el trámite de audiencia previo a esta resolución.
La inadmisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.
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La imposición de las costas de los recursos a la mercantil recurrente, que perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d.a 15.ª, apartado 9, LOPJ .
De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 LEC y 473.3 LEC .
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- No admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de la entidad mercantil García Peñalba, S.L. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 29 de octubre de 2014, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12.ª, en el rollo de apelación n.º 672/2013 , dimanante del juicio ordinario n.º 1519/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 81 de Madrid.
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- Declarar firme la sentencia recurrida.
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- Imponer las costas de los recursos a la mercantil, que perderá el depósito constituido.
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- Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12.ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
