ATS 1609/2016, 27 de Octubre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección Tercera), se ha dictado sentencia de 22 de septiembre de 2015, en los autos del Rollo de Sala 21/2015 , dimanante del procedimiento abreviado 12/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Aracena, por la que se condena a Nicolas , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de tres años y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente; y como autor, criminalmente responsable, de una falta de maltrato de obra, a la pena de un mes de multa con cuota diaria de quince euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad, por cada dos cuotas no satisfechas y prohibición de aproximarse a Vicente ., a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre por periodo de tres meses, así como de comunicarse con él por cualquier medio escrito o telemático; así como al pago de la parte proporcional de las costas procesales. Y a Pedro Enrique , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de tres años y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente, al pago de la parte proporcional de las costas procesales.

Contra la mencionada sentencia, Nicolas y Pedro Enrique , formulan recurso de casación.

Pedro Enrique , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Miguel Ayuso Morales, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 368.2º del Código Penal .

Nicolas , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma Rabadán Chaves, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración de los artículos 17.1 , 2 y 3 , 18.2 y 24.1 y 2 de la Constitución ; como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como cuarto motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y como quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 20.1 º y 21.1º del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designada ponente la Excelentísima Señora Magistrada Doña Ana Maria Ferrer Garcia.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce inexistencia de prueba alguna en su contra, y argumenta que la valoración de la prueba que hace la Audiencia es objetable, desde el punto de vista de la necesaria congruencia y racionalidad. Sostiene, así, que su vinculación con el tráfico de drogas responde a meras suposiciones de los agentes de la Guardia Civil y que la prueba tomada en consideración para estimar que el recurrente ponía en contacto a potenciales clientes, se basa en una escucha telefónica, referida a un hecho pasado y a otro posible, que nunca llegó a pasar.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero , o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

   Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

3. En síntesis, se declara como Hechos Probados que, en febrero de 2014, se estableció un dispositivo de vigilancia en torno al domicilio de Imanol , al tener la Guardia Civil noticias de que se estuviera éste dedicando a la venta de sustancias estupefacientes. Tras un mes de investigación, se realizó por la unidad policial un informe explicativo del resultado del dispositivo, dando datos y nombres de partícipes en la actividad ilícita, en la que se encontraba implicado no sólo Imanol sino también Nicolas y Pedro Enrique . Este informe sirvió para apoyar la solicitud del Jefe de la Unidad de la Guardia Civil de Aracena, dirigida al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de esa localidad, solicitando la intervención y escucha de los teléfonos de Imanol , de Nicolas y de Pedro Enrique . El Juzgado dictó auto el 5 de mayo de 2014, autorizando esas escuchas por tiempo de un mes. Por auto de 12 de mayo de 2014, se autorizó por un mes más, la observación, escucha o grabación de las comunicaciones, que se produjeran a través del número de teléfono que también utilizaba Imanol y de las que se produjeron a través del teléfono de su novia Sagrario . Por autos de 19 y 20 de mayo de 2014, el Juzgado acordó ampliar el objeto de las intervenciones telefónicas ya autorizadas y por auto de cinco de junio de 2014, se acordó prorrogar dichas intervenciones treinta días más.

   Como resultado de esas pesquisas, se puso de manifiesto que los acusados se dedicaban, liderados por Nicolas , a la venta y distribución de sustancias estupefacientes, principalmente MDMA, cocaína, heroína y hachís. Nicolas suministraba droga a Imanol y a Sagrario ., participando también en el entramado Pedro Enrique y Jesús Ángel , quienes realizaban funciones de colaboración y apoyo, como entregas de dinero, venta al menudeo o puesta en contacto con potenciales clientes y compra de droga por encargo de Imanol .

   En el curso de las investigaciones, se solicitó y obtuvo del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Aracena, la preceptiva autorización judicial para registrar el domicilio de Imanol , de Nicolas y de Sagrario .

   En el domicilio de Imanol , se intervino: una bolsita con polvo ocre, con peso bruto de 1,446 gramos, que, debidamente, analizado resultó ser cocaína, con riqueza del 46,67% y heroína con riqueza del 2,21%; una bolsita con polvo blanco con peso bruto de 0,0446 gramos que resultó ser MDM con riqueza del 0,008%; otra bolsita de polvo blanco con peso de 4,0289 gramos de MDMA, con riqueza del 0,030%; y una bolsita de polvo prensado con peso de bruto de 18,74 gramos que resultó ser cannabis con riqueza del 3,24%. Así mismo, se le intervinieron una planta de cannabis, seis cigarros de la misma sustancia, una cartilla de "La Caixa"; y una libreta de contabilidad donde aparecieron anotados nombres con números al lado, y una balanza de precisión, una mascarilla, papel de aluminio y una botella de amoníaco.

   En el domicilio de Nicolas , se hallaron: 143 gramos de cannabis con riqueza del 12,98%; 12,19 gramos de hachís con riqueza del 0,84% ; 0,25 gramos de cannabis, con riqueza del 0,02%; 3,118 gramos de cannabis, con riqueza del 0,31%, todo ello, en forma de polvo prensado; 0,1465 gramos de cocaína con riqueza del 0,041% y cuatro dosis de MDMA, con peso de 1,4276, 1,5871, 11,3 y 340,22 gramos con riqueza respectiva del 0,44%, 0,38%, 41,76% y 3,26%.

   En el domicilio de Sagrario , se encontraron una bolsita de polvo prensado con peso bruto de 31,55 gramos que debidamente analizada resultó ser cannabis (hachís) con riqueza del 2,69%, un teléfono móvil, dos cúter para el cortado y dosificación de la droga, varias bolsitas para el transporte de sustancias estupefacientes, un cargador de HTC y un papel con anotaciones manuscritas con distintos nombres de personas y dinero.

   Como consecuencia de la venta de droga, los acusados Imanol , Nicolas y Pedro Enrique , exigieron a Vicente . el pago de una deuda de 150 euros, por la droga vendida y no pagada, mediante constantes llamadas telefónicas y encuentros en las que le exigían su pago. Imanol y Pedro Enrique se presentaron en casa de la abuela de Vicente , donde este se encontraba, le trasladaron hasta la casa del primero, y allí, una vez que se les unió Nicolas le golpearon en la cara. En el curso de estos hechos, y para que Vicente pagara, Imanol y Pedro Enrique le golpearon varias veces, resultando éste con hematomas.

   El Tribunal de instancia fundamentó su pronunciamiento condenatorio en los resultados de las escuchas telefónicas practicadas, cuya legitimidad se declara en esta resolución, más adelante, al analizar la alegación, formulada al respecto por Nicolas , y también en las declaraciones de los agentes actuantes, corroboradas por las de dos testigos sustanciales, Vicente y Delfina ; sin olvidar que los otros tres acusados, a la sazón, Imanol , Sagrario (novia del anterior) y Jesús Ángel , mostraron su conformidad con el relato de hechos probados en su contra y con la calificación que de ellos hizo el Ministerio Fiscal.

   Los agentes que participaron en los dispositivos de vigilancia y seguimiento fueron concordes a la hora de señalar que en la red de distribución formada por los acusados, Nicolas era el cabecilla, o máximo responsable, Imanol era el responsable de la distribución de la droga en Aracena y sus alrededores y Pedro Enrique era el encargado de labores de colaboración y apoyo y que, en el desarrollo de esa actividad, entraban en contacto diariamente Nicolas y Pedro Enrique con Imanol , encargándose, en particular, el penúltimo del cobro de las deudas por droga. Los agentes, además, confirmaron la detención de Nicolas en un control cuando volvía desde San Juan del Puerto hacia Aracena, ocupándosele una escasa cantidad de hachís, aunque en el registro que se practicó a continuación en su domicilio se encontró sustancia estupefaciente en la cantidad y riqueza señalada anteriormente. También los agentes, sin margen de duda, atribuyeron a los acusados las voces que se oían en las grabaciones, aunque aquellos negaron que fuesen las suyas.

   A las manifestaciones de los agentes, se añadían, con especial fuerza, las declaraciones de dos testigos, Vicente . y Delfina . Vicente sostenía que los acusados eran sus suministradores de droga y que, para reclamarle la deuda que tenía con ellos por la sustancia comprada, le fueron a buscar a casa de su abuela, le hicieron que le acompañasen y le maltrataron, precisando que el comportamiento de Pedro Enrique fue muy cruel, mientras que el de Nicolas era más compasivo. Vicente manifestó también que Pedro Enrique se había apoderado de un móvil suyo. En definitiva, el testigo, en sus afirmaciones, puso de relieve lo mismo que ya apreciaran los agentes, esto es, que Pedro Enrique siempre actuaba conjuntamente con Imanol y siempre a las órdenes de Nicolas . La Sala a quo le otorgó credibilidad, fundamentalmente, porque el testigo -interno en un Centro de Deshabituación- manifestó que iba a decir tanto lo malo de los acusados no conformados (los recurrentes) como lo bueno, queriendo referirse con esta última alusión a que ambos acusados eran consumidores de droga y que ambos operaban condicionados por su adicción.

   Por su parte, la testigo Delfina , manifestó que su hijo le compró droga a ambos acusados; que éstos acudieron a su domicilio a reclamar la deuda que tenía su hijo por la compra de la droga y que le amenazaron con hacerle daño a aquél y causar destrozos en el domicilio y que ella terminó pagándole todo a Nicolas . La Sala también le otorgó credibilidad. La testigo manifestó que lo único que quería es que le dejaran en paz.

   Por otro lado, la Sala a quo estimó que las manifestaciones de uno y otro recurrente no eran creíbles. Ambos se reconocieron como politoxicómanos y consumidores, pero negaron dedicarse a la venta de droga. Advertía la Sala que a Nicolas , se le intervinieron 300 gramos de MDMA y 100 gramos de hachís, admitiendo unos ingresos de 400 euros y un consumo de 3 ó 4 pastillas al día, de lo que deducía que, forzosamente, tenía que vender parte de la droga para autosuministrarse. Respecto de Pedro Enrique , advertía la Sala que constaba en actuaciones una llamada de teléfono, en la que cuenta su desplazamiento con Jesús Ángel a comprar droga a la zona de Sevilla denominada de las "3.000 Viviendas".

   De todo lo anterior, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante. Los razonamientos de la Sala de instancia se ajustan a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sin incurrir en arbitrariedad.

   El conjunto de las observaciones practicadas por los agentes actuantes, así como las declaraciones de los testigos Vicente y Delfina , y los resultados de las interceptaciones telefónicas desvelaba una actuación de los acusados en concierto para la distribución y venta de droga en la zona de Aracena.

   Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Designa la hoja histórico penal obrante a los folios 1864 y 1865, en la que no consta el delito de robo que se plasma en sentencia y aduce que el que allí se cita estaría cancelado. Alude que este antecedente, realmente inexistente, ha sido tomado en consideración, de forma negativa, para negársele la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal .

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. Conforme a la doctrina señalada más arriba, es preciso, para el éxito de la vía utilizada, que el error denunciado tenga un valor causal, esto es, que pueda influir en el resultado del proceso. Esto no ocurre aquí. Es cierto que, en los folios citados, no consta condena por el delito que se indica en los hechos probados (el de robo con violencia), sino un antecedente por un delito de atentado, con fecha de firmeza de 20 de agosto de 2009 y pena de ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio. Pero, sí es cierto que, a los folios 986 y 987, donde vuelven a aparecer los antecedentes del recurrente, se hace expresa mención del reflejado en el relato fáctico de la sentencia. Por ello, el pretendido error no existe.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 368.2º del Código Penal .

1. Aduce que concurren en su caso los dos parámetros que exige el artículo 368.2º del Código Penal . No solo se le incautó droga alguna sino que, además, se acreditó que sólo desempeñaba funciones de apoyo y colaboración y que su participación estuvo guiada por la necesidad de satisfacer su adicción. Impugna, además, la extensión de la pena impuesta, la misma que la impuesta a Imanol , en quien no concurre la atenuante de drogadicción.

2. El artículo 368 del Código Penal , tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, dispone que "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

   No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370."

3. El relato de hechos probados no acompaña a la solicitud de la parte recurrente. Es cierto que la Sala reconoció que el acusado sufría una grave dependencia al consumo de drogas y estupefacientes, y que eso propició que se le apreciara la atenuante de drogadicción, pero los hechos probados describen una red de distribución entre los acusados, que actuaban bajo un plan común, empleando, además, para el cobro de sus deudas por la venta de droga, amenazas e intimidación. Así lo estimó, acertadamente, el Tribunal de instancia que subrayó la gran variedad de drogas intervenidas (hasta cuatro distintas), junto a productos de los habitualmente utilizados para el corte de la sustancia y preparación de droga y utensilios para el pesaje de las papelinas. Todo ello desvelaba un tipo de actividad no ocasional o reducida a la distribución de drogas en los escalones más bajos de la cadena, sino a la obtención de ganancias como medio de vida.

   En ese contexto, no puede estimarse que concurran las causas de menor culpabilidad o reprochabilidad que fundamentan la aplicación del tipo atenuado del artículo 368.2º del Código Penal .

   Así mismo, se comprueba en el Fundamento Jurídico Quinto que el Tribunal de instancia acordó imponer al recurrente la pena de tres años y un día de prisión, al concurrir la atenuante de grave adicción a las drogas, al igual que aconteció con el coacusado Imanol . El artículo 66.1º.2º del Código Penal prescribe la imposición de la pena correspondiente en su mitad inferior en el caso de concurrir una atenuante, precisamente lo que ha aplicado el Tribunal de instancia, que no sólo ha individualizado la pena dentro de esa extensión, sino que, además, lo ha hecho en la mínima. De ello, se deduce la falta de consistencia de la alegación del recurrente, que más que sostener la indebida o incorrecta individualización de la pena, realmente de lo que se queja es de la aparente benignidad de la impuesta a Imanol . Debe tenerse en cuenta que en el caso de este acusado, concurrían otras circunstancias, como, fundamentalmente, la de admitir los hechos que eran objeto de acusación. Todo ello se traduce en que la esencia de la queja del recurrente sería un supuesto trato discriminatorio en su contra.

   A este respecto, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (sentencia 28/2004, de 4 de marzo , por vía ejemplificativa) afirmaba que para apreciar la vulneración de ese derecho del artículo 14 de la Constitución , es necesario que, tras partir de una identidad fáctica absoluta entre dos supuestos, el mismo órgano jurisdiccional dicte resoluciones contradictorias, sin justificar el cambio de criterio y sin que éste pueda deducirse del contexto de la resolución impugnada.

   Como se ha advertido más arriba, esto no ocurre en el presente supuesto. En el caso del recurrente y el de Imanol concurrían distintas circunstancias. No hubo exacerbación respecto del acusado.

   Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Nicolas

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración de los artículos 17,.1 , 2 y 3 , 18.2 y 24.1 y 2 de la Constitución .

1. Aduce, en primer término, vulneración del artículo 17 de la Constitución por no habérsele informado por los agentes de la Guardia Civil sobre los motivos de su detención y señala que, en el acto de la vista oral, el sargento de la Guardia Civil declaró que, ante la ausencia de pruebas, decidió seguir al recurrente y detenerle para ver si le sorprendían con algo de droga. Considera que se trata lo narrado por el Sargento de una detención prospectiva, que, efectivamente, se llevó a cabo su detención por una pluralidad de delitos, de los que ninguno era investigado por la Guardia Civil, y solamente se le encontró una piedra de hachís con peso de 3,5 gramos, esto es, en cantidad propia del acopio para autoconsumo.

   En segundo término, aduce que se le detuvo por plazo superior a las 72 horas y no se le puso a disposición judicial hasta el día siguiente. Así, señala que consta como hora de detención el 12 de junio a las 14:05, por lo que el plazo terminaba el día 15, a la misma hora, y consta en el registro del Juzgado de Aracena como día de entrada el 16 de junio.

   En tercer lugar, aduce nulidad de la diligencia de entrada y registro, por doble razón, la primera, por falta de motivación suficiente y, la segunda, porque la medida se adoptó bajo secreto de sumario y no se comunicó al Ministerio Fiscal hasta una semana más tarde.

   En cuarto lugar, aduce que la diligencia de entrada y registro se verificó sin estar presente su defensa. Argumenta que, si al afectado se le solicita colaboración o se le interroga en un registro domiciliario, como es el caso, ha de estar presente el letrado defensor.

2. El artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva" ( STS 16-1-07 ).( STS 293/2013, de 25 de marzo ).

3. Del examen de las actuaciones, se desprende que en el momento de la detención del recurrente, los agentes hacen constar los delitos por lo que se procede a ella (folio 712), de forma que, efectivamente, el acusado podía tener cabal conocimiento de los motivos por los que se procedía a su privación de libertad. Consta así que en la diligencia que obra a ese folio se hace plasmación de que son las 14:05 horas del día 12 de junio de 2014 y que se procede a la detención de Nicolas , apodado " Pulpo ", con sus datos personales, como presunto autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de droga, pertenencia a organización criminal, detención ilegal, amenazas, lesiones, coacciones, proposición para la comisión de un delito de detención ilegal y robo con intimidación de un teléfono móvil y acto seguido se le informa de sus derechos constitucionales, firmando el Equipo Instructor y el propio detenido.

   Por otra parte, cuando se produce la detención de Nicolas , los agentes cuentan con suficiente fundamento para estimar que aquél se encuentra involucrado en varios delitos graves, como lo son los de distribución de droga, coacciones o detención ilegal. Así se desprende del contenido de las conversaciones interceptadas y de las declaraciones de las personas que le incriminaban, que afirmaban que era un traficante y que había sido objeto de investigaciones suplementarias como su seguimiento y su vigilancia. De hecho, se desprende del oficio obrante a los folios 710 y siguientes de las actuaciones, que uno de los hechos que desencadena su detención es la observación de que el ahora recurrente se dirige a la Sierra de Huelva, pero no lo hace por el camino lógico, lo que alimenta las sospechas de que pueda estar transportando sustancia estupefaciente.

   Cuando esto sucede, los agentes se encuentra ya investigando al recurrente y a otras personas desde febrero de 2014, a raíz de la información que han obtenido, en la que se les señala que en la localidad de Aracena se está traficando con droga. Esto lleva a que, el día 19 de febrero se proceda a la detención por un delito de robo de Dolores . quien manifiesta, entre otras cosas, que consume sustancias tóxicas y que se las facilita Eutimio ( Imanol ), aportando también los nombres de otros de los acusados. Ello da pie al inicio de seguimientos y el establecimiento de dispositivos de vigilancia, en cuyo curso se aprecia la puesta en contacto con los anteriores de Nicolas , quien ya, en ese momento, cuenta con un amplio historial de antecedentes policiales y judiciales. Consta incluso folio 78 que, en ese interín, el 13 de marzo de 2014, Nicolas es interceptado portando una pastilla de hachís, que, no constando que la posea para tráfico, da pie a la apertura de un expediente gubernativo por posesión y consumo de sustancias estupefacientes en la vía pública. A lo anterior, se une la denuncia que formula el 11 de abril de 2014, en el Cuartel de la Guardia Civil de Cortegana, Vicente ., en la que afirma que Nicolas le suministra droga y que, en cierta ocasión, el 25 de marzo de ese mismo año, le había agredido y exigido coactivamente el pago de unas bellotas de hachís que le había vendido.

   En definitiva, la detención del acusado no resulta gratuita, sino fundamentada, como también lo acredita que, ese mismo día, se procede a la detención de varios de los inculpados en el presente procedimiento. Consta, así mismo, que a las 23 horas del día 12 de junio de 2014, el mismo en el que se ha procedido a la detención de Nicolas y de otras personas más, se pone este hecho en comunicación de la Magistrada que tenía abierta diligencias al respecto. Aunque es verdad que la declaración del recurrente y de otros varios más de los detenidos se produce el 16 de junio de 2014, eso no quiere decir que la puesta a disposición judicial se verifique en ese momento, constando precisamente, en los folios 887 y siguientes, la diligencia de terminación de las diligencias y de puesta a disposición de los detenidos, el día 15 de junio de 2014, a las 12:15 horas.

   Por otra parte, consta en las actuaciones, el auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Aracena, en el que se acuerda la entrada y registro de la vivienda del Nicolas . La simple lectura del Fundamento Jurídico Segundo permite apreciar que la resolución resultaba proporcional a la gravedad de los hechos investigados y que se amparaba en numerosos datos que permitían suponer con fundamento que el sacrificio del derecho a la inviolabilidad del domicilio estaba justificado. Así, la resolución se hace eco de las denuncias efectuadas por el testigo Vicente , que se corroboran por las manifestaciones de otra persona, la interceptación, el día 13 de marzo de 2014, de Nicolas , cuando contacta con dos personas, tras salir de la casa de Imanol , con una pastilla de hachís, sin perder de vista sus numerosos antecedentes y detenciones previas. Igualmente, se mencionan ciertos fragmentos de las conversaciones interceptadas en las que la coacusada Sagrario refiere que Nicolas le suministra bellotas de hachís, todo ello, sin dejar de lado, que, realmente, la fundamentación fáctica del auto no se ciñe solo al recurrente, sino también a los restantes acusados, que desarrollan su actividad en concierto. De todo ello, se desprende la legitimidad de la medida adoptada.

   En lo que se refiere a la ausencia del Letrado defensor de Nicolas , la jurisprudencia de esta Sala distingue dos situaciones distintas: aquéllas en las que el registro de la vivienda se ampara en el consentimiento del afectado, en cuyo caso, si está detenido, es precisa la asistencia de Letrado, para que esa aquiescencia sea válida ( STS 234/2016, de 17 de marzo , y en las que en ellas se citan) y aquéllas otras en las que la entrada y registro se cobija en una decisión judicial legítima. Respecto de esos segundos casos, en los que entraría el presente supuesto, esta Sala, ya en numerosas ocasiones, ha establecido, de manera reiterada (así, STS de 29 de octubre de 2014 , que cita las sentencias 77/2014, de 11 de febrero y 27 de octubre de 2010 ) que: "la intervención de letrado en los registros domiciliarios no es exigida ni por el artículo 17.3 de la Constitución ni por los Pactos Internacionales suscritos por España, estando circunscrita como obligatoria tan sólo para las declaraciones prestadas por el imputado y en los reconocimientos de identidad de que él mismo sea objeto. En consecuencia, la no asistencia letrada al registro practicado en los domicilios del recurrente no constituyó infracción de su derecho a un proceso con todas las garantías, habiéndose dado cumplimiento a las exigencias constitucionales de resolución judicial motivada así como a las de la legislación ordinaria que la desarrollan".

   En consecuencia, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

1. Aduce falta total de motivación para proceder a la escucha de las conversaciones telefónicas propias. Sostiene que, como el propio Sargento de la Guardia Civil declaró en la vista oral, no había el mínimo indicio, por lo que optó por pedir la intervención de las comunicaciones, que, en esos términos, son obviamente prospectivas. Así mismo, aduce falta de notificación del auto habilitante y de las sucesivas prórrogas al Ministerio Fiscal. Además, evoca que todas las grabaciones fueron impugnadas en el acto de la vista oral y que no todas las grabaciones fueron reproducidas ni escuchadas ni por las partes ni por el Tribunal y que no había cotejo de voces y que las transcripciones se llevaron a cabo sin estar presente el letrado defensor.

   En otro orden de cosas, denuncia vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, por ruptura de la cadena de custodia de la sustancia intervenida. Sostiene que la entrada y registro de su vivienda se realizó sin presencia de Letrado que le asistiera, según consta en el acta levantada por el Secretario. Aduce que, al folio 825, obra diligencia de un agente de la Guardia Civil, con numerosas fotografías, en la que pretende reseñar todo lo recogido en el domicilio de Nicolas y en la que no aparece ni la caja amarilla que se hace constar en el acta ni su contenido, que, sin embargo, vuelve a aparecer cuando al folio 1191 se remiten los efectos al Juzgado de Instrucción número 2 de Aracena. Añade que, en las fotografías, obrantes a los folios 825 y siguientes, se aprecian como aprehendidas unas bolsas abiertas, sin cerrar ni lacrar y sin numerar. Mantiene que las sustancias incautadas estuvieron veintiún días en una caja grande todas juntas y revueltas y que al folio 1215 se indica que se va a proceder a colocar los objetos aprehendidos en bolsas separadas, lo quien patentiza que hasta entonces no se había hecho nada. Así mismo, alega que no consta ni que se le asignase número de expediente, ni constan la fecha de salida de droga desde EDOA (Equipo contra la Delincuencia Organizada y Antidrogas) ni la de su llegada al Instituto Nacional de Toxicología.

2. Los requisitos que según doctrina de esta Sala han de concurrir para la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas son: 1') La exclusividad jurisdiccional en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. 2') La finalidad exclusivamente investigadora, en su caso, probatoria, de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo. 3') La excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo. 4') La proporcionalidad de la medida que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida. 5') La limitación temporal de la interceptación de las comunicaciones telefónicas. La Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza (artículo 579.3 .º) períodos trimestrales individuales, pero no podrá prorrogarse la intervención de manera indefinida o excesiva porque ello la convertiría en desproporcionada e ilegal. 6') La especialidad del hecho delictivo que se investigue pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos. 7') La medida además, recaerá únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales. 8') La existencia previa de indicios de la comisión de delito y no meras conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia, así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser esos indicios los que facilita la Policía, con la pertinente ampliación de los motivos que el Juez estimase conveniente. 9') La existencia previa de un procedimiento de investigación penal, aunque cabe sea la intervención de las telecomunicaciones la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero sin que puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación de éste. 10') Que la resolución judicial acordando la intervención telefónica se halle suficientemente motivada; riguroso requisito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y cuya importancia exige del Juez una explicación razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales y en la cual encontrarán lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base la medida se adopte. 11') La exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención ( STS 9/2010, de 22 de enero ).

3. El recurrente plantea diversas cuestiones de orden distinto.

   En primer lugar, y como puso de relieve la Sala de instancia, la medida adoptada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Aracena se encontraba suficientemente motivada y fundamentada en indicios bastantes que justificaban la adopción de la medida de intervención.

   El origen de las investigaciones descansa en las manifestaciones que hacen Vicente y Dolores refiriendo que el coacusado Imanol ( Eutimio ), junto con Pedro Enrique , Pulpo " y Jesús Ángel , que van siempre juntos, son personas que trafican con droga y que, en concreto, les suministran droga a ambos. Estas primeras informaciones fueron objeto de ampliación mediante las correspondientes investigaciones supletorias (seguimientos, vigilancias, etc.). Basta leer el auto de 5 de mayo de 2014, para concluir la concurrencia y cumplimiento de las exigencias de legalidad constitucional de la intervención acordada. Así, el Fundamento Jurídico Segundo hace una relación minuciosa, basada en el oficio remitido por la Unidad policial solicitando las escuchas telefónicas. Como ya se ha puesto de manifiesto en el Fundamento Jurídico anterior, referido a la alegación de vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, el Juzgado se hacía eco de las manifestaciones del testigo Vicente , que mantenía que los acusados eran sus suministradores de diversa droga y que le habían amenazado y golpeado e, incluso, le habían desposeído de un móvil por una deuda procedente, precisamente, de una entrega de sustancia tóxica, existiendo testigos de la agresión, perpetrada en plena vía pública. También como se ha dicho anteriormente, las investigaciones apuntaban a una intervención y participación de común acuerdo de todos los acusados, con lo que, en realidad, en el oficio policial, con reflejo en el auto habilitante, se plasma y percibe un conjunto indiciario común para todos ellos, por su actuación en concierto. De todo ello, se desprende que el auto dictado por el Juzgado de Instrucción número 2 de Aracena, acordando autorizar las escuchas, era una diligencia necesaria para la marcha de la investigación, proporcional a la gravedad de los hechos denunciados, referidos con fundamento a una actividad delictiva que causa onerosos daños a la sociedad y justificada por suficientes indicios, que permitían, sin incurrir en arbitrariedad, albergar la sospecha fundada de que los acusados desplegaban la actividad ilícita, que se investigaba.

   Por otra parte, estas mismas consideraciones son extensibles a los autos de ampliación y prórroga acordadas, de 12 de mayo, 19 de mayo, 20 de mayo y 5 de junio de 2014, que se cimentan en los previos informes emitidos por la unidad policial, en concreto el Equipo de Policía Judicial de Aracena.

   En lo que se refiere a la falta de notificación al Ministerio Fiscal del auto habilitante, la jurisprudencia de esta Sala (STS 982/2013, de 23 de diciembre , por vía de ejemplo) ha establecido que la ausencia de notificación al Ministerio fiscal no afecta a la regularidad de las intervenciones telefónicas. De manera ejemplificativa, la sentencia 259/2016, de 1 de abril , con cita de la STS 1187/2006, de 30 de noviembre , 793/2007, de 4 de octubre , 96/2008, de 29 de enero , 507/2010, de 21 de mayo y 709/2015, de 16 de octubre , decía: "a este respecto, es sobradamente sabido que el Ministerio Público se encuentra permanentemente personado en las actuaciones, con capacidad propia para tomar conocimiento de las mismas, por lo que no es necesaria la notificación a la que se refiere el recurso, máxime cuando no se aprecia en qué forma esa ausencia pudiera haber afectado al derecho de defensa, siendo el Juez Instructor, en nuestro sistema, sobre quien recae la responsabilidad de tutela de los derechos de los investigados, mientras que transcurren las intervenciones, y sobre todo, cuando el propio Fiscal no sólo no ha suscitado esta cuestión sino que impugna expresamente el motivo de la parte". En todo caso, se trataría de una simple anomalía, que no incidiría en su legalidad ( STS 345/2014, de 24 de abril ).

   Respecto a la falta de cotejo de voces, igualmente, esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha señalado que la atribución de unas conversaciones grabadas a una persona concreta está sometida a las reglas generales probatorias sin que sea estrictamente precisa la práctica de una pericial fonográfica. El Tribunal puede hacerlo basándose en circunstancias concurrentes (por ejemplo, el sentido de la propia conversación o las referencias que en ella se hagan) o en las características de la voz (inflexión, modulación, etc.), apreciadas directamente por el Tribunal o, incluso, a través de testificales, por ejemplo, de agentes que hayan estado escuchando durante tiempo prolongado al afectado y hayan adquirido ya la capacidad de distinguir su voz (así, SSTS 593/2009, 8 de junio y 309/2010, de 13 de marzo ).

   En cuarto lugar, el recurrente formula queja relativa a la transcripción parcial de las conversaciones y mensajes captados y de la ausencia de Letrado para su práctica. A este respecto, se debe señalar que, en el presente supuesto, las grabaciones originales se incorporaron a las actuaciones y se remitieron al órgano enjuiciador a petición de la acusación, de forma que los soportes auténticos, donde quedaron registradas las voces y conversaciones de los acusados, estuvieron a disposición de la Sala para su valoración. La jurisprudencia de esta Sala ha recordado, en numerosas ocasiones, que las transcripciones de las conversaciones no constituyen una diligencia indispensable, pues, en realidad, la validez probatoria de las escuchas provienen de las cintas originales y de su plasmación documental Así, se pronuncia al respecto la sentencia de esta Sala 242/2014, de 27 de marzo , "la transcripción no es un requisito impuesto por la ley, y que en lo referente a las transcripciones de las cintas, éstas solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni parcial de los pasajes, más relevantes. Ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá acreditada si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial...". De todo ello, se desprende que ni la intervención del Letrado defensor estaba estrictamente ordenada por la Ley ni la falta de transcripción de algunas de las cintas tuvo relevancia alguna, limitándose el conocimiento de la Sala a quo a las transcripciones que se leyeron en el acto de la vista oral.

   Por último, el recurrente alega vulneración de la cadena de custodia. La comparación entre los efectos recogidos en la diligencia de entrada y registro de la vivienda del acusado y las piezas de convicción que se relacionan en el folio 1191 no permite albergar una duda razonable sobre la identidad de unos y otros ni permite suponer justificadamente que han sido alterados en su naturaleza, continente o contenido. Es por lo demás, comprensible que tras la actuación policial, se concreten las intervenciones, dejando al margen todos aquellos elementos que, obviamente, sean intranscendentes para el curso de la investigación o el procedimiento. Otro tanto ocurre con el contenido del folio 1215. A mayor abundamiento, la Sala a quo dispuso de las declaraciones de los diferentes agentes que participaron en los hechos, y que, a juicio de la Sala, permitían concluir la inexistencia de indicios que, fundadamente, permitiesen arrojar dudas sobre la conservación e identidad de los efectos intervenidos.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Señala como documentos acreditativos del error, los folios 668 a 671 de las actuaciones, en los que consta el acta de la entrada y registro en su domicilio. Argumenta que, en este acta, no se refiere que se hayan encontrado ni droga ni ningún tipo de sustancia para adulterarla cortar o manipularla, en abierta contradicción con los hechos probados, en los que se dice que cuando fue detenido, en dirección a Aracena, si bien dentro del vehículo sólo se le halló un poco de hachís, en el registro de su vivienda en San Juan del Puerto, se le intervino la droga que allí se relaciona.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. Los folios citados no acreditan ningún error en la valoración de la prueba, sino todo lo contrario. Esas actuaciones, que documentan la diligencia de entrada y registro en la vivienda, plasman entre los hallazgos de la vivienda de Nicolas , en la BARRIADA000 , de San Juan del Puerto de catorce bellotas de hachís, que el propio recurrente entrega a los agentes actuantes, así como otras mitades, un trozo de hachís y una bolsita de plástico con cuatro paquetitos envueltos en papel, que el propio Nicolas afirma que es MDMA; así como en el segundo dormitorio una bolsa de plástico con una bolsita de piedras grises, que los agentes apuntan, con el carácter provisional que corresponde a la diligencia en cuestión, que posiblemente sea también la misma sustancia citada. En definitiva, lejos de acreditar un error, las diligencias citadas y señaladas por el recurrente respaldan las consideraciones de la Sala.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce inexistencia de prueba cargo suficiente en su contra. Argumenta que ninguno de los agentes que prestaron declaración en el acto de la vista oral aseguró haberle visto vendiendo o distribuyendo droga y que el pronunciamiento condenatorio en su contra se sustenta en meras suposiciones.

2. El motivo comparte pretensión con el formulado por el recurrente Pedro Enrique , cuyas alegaciones, sustancialmente coincidentes, se han tratado en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución, a cuyas consideraciones nos remitimos.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 20.1 º y 21.1º del Código Penal .

1. Aduce que concurrían los presupuestos necesarios para haber apreciado la eximente completa o, subsidiariamente, la incompleta de enajenación mental por drogadicción. Señala que la propia sentencia impugnada manifiesta que padece un trastorno por consumo de sustancias, en concreto de cannabis, MDMA y cocaína y un trastorno de inestabilidad emocional de la personalidad con rasgos de personalidad antisocial; y que su capacidad volitiva es poca o casi nula, cuando se encuentra bajo los efectos de las drogas, no siendo capaz de tomar decisiones por su cuenta. Así mismo, aduce que se afirma en la sentencia que el acusado a consecuencia de esa adicción y de sus trastornos, al tiempo de los hechos, tenía un estado psíquico inestable, que le llevaba a no ser consciente de su situación psicológica y a pensar exclusivamente en las drogas.

2. Recuerda la jurisprudencia de esta Sala, respecto del ámbito de acción de la drogadicción en derecho español, que "...la intoxicación a que se refiere el art. 20.2 del CP es aquella generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece "...comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el art. 21.2 -"actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior-, o de la atenuante analógica del art. 21.6 -"cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas."( STS de 1 de julio de 2011 ).

3. Se declara como probado, en el relato fáctico de la sentencia, que el recurrente, al igual que otros dos acusados tenían sus facultades intelectovolitivas afectadas a causa de su grave adicción a las drogas (MDMA, cocaína, heroína, y hachís) durante años a resultas del consumo de droga en grandes cantidades, influyendo en la capacidad de decisión para comprender la ilicitud de la actividad que realizaban.

En el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia, se hacía constar que el recurrente padece un trastorno por consumo de sustancias y, en concreto, por dependencia de cannabis y abuso de alucinógenos y cocaína, y un trastorno de inestabilidad emocional de la personalidad, con rasgos de personalidad antisocial, añadiendo que el acusado Nicolas presenta una capacidad volitiva escasa o casi nula, cuando se encuentra bajo los efectos de las drogas, no siendo capaz de tomar decisiones por su cuenta. Así mismo, se hacía constar su adicción al cannabis desde la adolescencia, aproximadamente a los 16 años de edad, sin que, desde entonces, hubiese sido capaz de superar su adicción de forma permanente. Igualmente, se hacía constar que Nicolas consumía cocaína, que la consume desde los diecinueve años aproximadamente, y MDMA, desde los veintiséis años, que solía consumir los fines de semana aunque en el periodo entre la última vez que entró en prisión y los hechos objeto de enjuiciamiento consumía casi a diario, y que lo hacía en grandes cantidades por la alta tolerancia a estas sustancias. Finalmente, la sentencia hacía constar que padece a consecuencia de su adicción y sus trastornos de personalidad un estado psíquico inestable, llevándole a no ser consciente de su situación psicológica y llegando a pensar casi en exclusiva en la droga, en el consumo diario de hachís y en salir de fiesta a consumir cocaína o MDMA sin prestar atención al resto de sus circunstancias personales.

El estado descrito por el Tribunal, en realidad, lo que hace es reflejar el supuesto básico de la atenuante aplicada, que se define por una grave dependencia, esto es un marcado condicionamiento comportamental y conductual del sujeto al consumo de sustancias estupefacientes, excepto en los periodos de consumo en que su ansía compulsiva se mitiga. Así se deriva del propio término, con el que la ley describe la atenuante. Sobre la base de los hechos declarados probados, no hay lugar para la apreciación de la eximente completa ni incompleta que exigen una total o casi total anulación de las facultades del sujeto, incompatibles con el desarrollo de una actividad como la que se imputa al recurrente, prolongada en el tiempo y exigente de una mínima organización y coordinación.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: