STSJ Canarias 127/2016, 24 de Febrero de 2016
| Ponente | MARIA CARMEN GARCIA MARRERO |
| ECLI | ES:TSJICAN:2016:1200 |
| Número de Recurso | 368/2015 |
| Procedimiento | RECURSOS DE SUPLICACIÓN |
| Número de Resolución | 127/2016 |
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Social |
? TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Sección: JM
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000368/2015
NIG: 3803844420110000850
Materia: Viudedad / Orfandad / A favor familiares
Resolución:Sentencia 000127/2016
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000108/2011-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente María Dolores
Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Recurrido C.B. DIRECCION000 JOSE LUIS HERNANDEZ SOSA
En Santa Cruz de Tenerife, a 24 de febrero de 2016.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000368/2015, interpuesto por D./Dña. María Dolores, frente a Sentencia 000008/2015 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000108/2011-00 en reclamación de Viudedad / Orfandad / A favor familiares siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.
Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. María Dolores, en reclamación de Viudedad / Orfandad / A favor familiares siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y C.B. DIRECCION000 y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 12/1/15, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
Don Juan Ignacio había prestado servicios para la COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000 desde el 15 de mayo de 1981, como dependiente, con un salario mensual prorrateado de 451,74 euros y base de cotización por contingencias comunes 1.062,17 euros, a mayo de 2011, (no controvertido y nómina obrante al folio 87 de las actuaciones).
Don Juan Ignacio, desde 1996 habitaba junto a su esposa DOÑA María Dolores, e hijos, en la vivienda sita en la CALLE000, nº NUM000 - NUM001, Santa Cruz de Tenerife, que le fue cedida por su propietario la Comunidad de Bienes DIRECCION000, con valor catastral de 114.192,30 euros, (folios 73 a 77 y 147 y 148 de las actuaciones).
Don Juan Ignacio, fallese, en estado de casado, el 27 de octubre de 2012, a consecuencia de enfermedad común, previo proceso de incapacidad temporal iniciado el 18 de agosto de 2010, (folios 42, 58 y 68 de las actuaciones).
Doña María Dolores solicitó el 9 de noviembre de 2010 pensión de viudedad, y tramitado el correspondiente expediente cuyo contenido por obrar en autos se da aquí por reproducido en su integridad, le fue reconocido por resolución de fecha 11 de noviembre de 2010, por importe mensual inicial de 479,32 euros, resultando de aplicar a la base reguladora reconocida de 921,76 euros, un porcentaje del 52%, así como de asignar el complemento a mínimos de 108,48 euros, (folio 51 y 57 de las actuaciones).
Para el cálculo de la referida base reguladora la entidad gestora tuvo en cuenta como periodo computable el de 01/01/2008 a 31/12/2009, cuyas bases de cotización son las siguientes:
Año 2008:
Enero, 1.066,98.
Febrero a abril 1.097,92.
Marzo a diciembre 1.074,24.
Año 2009:
Enero, 1.049,98.
Febrero, 1.087,02.
Marzo, 1.058,56.
Abril a junio, 1.074,24.
Julio, 1.073,08.
Agosto y septiembre, 1.074,24.
Octubre, 1.060,37.
Noviembre y diciembre, 1.077,23
(folio 52 de las actuaciones)
La empresa demandada no había incluido en el salario que venía abonando al fallecido el correspondiente al salario en especie por el uso de la vivienda de su propiedad, regularizando, por esta causa, las bases de cotización del periodo de 2007 a 2010, en febrero de 2011, (folios 174 a 168 de las actuaciones).
En revisión de las bases reguladoras de la pensión de viudedad, la entidad gestora en fecha 8 de mayo de 2012, resuelve reconocer a la actora una pensión básica inicial de 527,33 euros, resultando de aplicar a la nueva base reguladora reconocida de 1.014,09 euros, un porcentaje del 52%, así como de asignar el complemento a mínimos de 86,30 euros, (folio 113 de las actuaciones).
Para el cálculo de la referida base reguladora, la entidad gestora tuvo en cuenta las bases de cotización ya regularizadas, que correspondientes al mismo periodo de 01/01/2008 a 01/01/2009, son las siguientes:
Año 2008:
Enero, 1.174,70.
De febrero a abril, 1.205,64.
De mayo a diciembre, 1.181,96.
Año 2009:
Enero, 1.157,70.
Febrero, 1.194,74.
Marzo, 1.166,28.
De abril a junio, 1.181,96.
Julio, 1.180,80.
Agosto y septiembre, 1.181,96.
Octubre, 1.168,09.
Noviembre y diciembre, 1.184,95.
(folio 114 de las actuaciones).
En el año 2005, consta como bases de cotización de enero y febrero, y abril a diciembre
1.042,39 y marzo 1.042,40; y en el año 2006, fueron de enero a octubre 1.047,13, noviembre 1.052,80, diciembre 1060,23, (folio 67 de las actuaciones.
Se ha agotado la vía previa administrativa.
El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:
Que desestimando la demanda formulada por DOÑA María Dolores frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones en su contra formuladas.
Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. María Dolores, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día Fecha cita.
Por la parte actora se ha presentado recurso al amparo de lo establecido por el artículo 193 .b) de la LRJS para revisar los hechos declarados probados .Interesa la modificación del hecho probado sexto proponiendo el texto siguiente :"SEXTO.- La empresa demandada no había incluido en el salario que venía abonando al fallecido el correspondiente al salario en especie por el uso de la vivienda de su propiedad, regularizando, por esta causa, las bases de cotización del periodo de 2007 a 2010, en febrero de 2011, (folios 174 a 168 de las actuaciones) Cotizando únicamente por el citado trabajador por el concepto e incapacidad temporal derivada de contingencias comunes en aplicación del artículo 112.bis de la LGSS ". Señala que dicha modificación encuentra su apoyo en el informe emitido por el jefe de la unidad especializada de seguridad social de fecha 4 de febrero de 2013 y tiene trascendencia en orden a determinar que las bases tomadas por el Inss para el calculo de la pensión no son las más beneficiosas para aquella .
Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes :a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.c) El error ha de evidenciarse...
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