SAP Madrid 362/2016, 15 de Septiembre de 2016
| Ponente | DAVID SUAREZ LEOZ |
| ECLI | ES:APM:2016:13197 |
| Número de Recurso | 481/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 362/2016 |
| Fecha de Resolución | 15 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 21ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
C/ Ferraz, 41, Planta 6 - 28008
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2012/0201959
Recurso de Apelación 481/2015
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1640/2012
APELANTE: D. /Dña. Delia BARCLAYS BANK SA
PROCURADOR D. /Dña. ADELA CANO LANTERO
APELADO:: D. /Dña. Edemiro y D. /Dña. Delia
PROCURADOR D. /Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
D. DAVID SUAREZ LEOZ
En Madrid, a 15 de septiembre de 2016. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1640/2012 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 13 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandada: Barclays Banc S.A., y de otra, como Apelado-Demandantes: D. Edemiro y Doña Doña Delia
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. DAVID SUAREZ LEOZ.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Madrid, en fecha de 27 de marzo de 2015, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: estimando íntegramente la demanda interpuesta por Don Edemiro y Doña Delia, representada por el Procurador Doña Sharon Rodríguez de Castro Rincón, contra Barclays Bank S.A.: Declaro la nulidad parcial del préstamo hipotecario suscrito por las partes en la escritura publica de 20 de junio de 2008 identificada en esta resolución, en todos los contenidos relativos a la opción multidivisa, declarando de manera integradora que la nulidad parcial conlleva la consideración de que la cantidad adeudada por los demandantes es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir el importe prestado Quinientos Dieciseis Mil Ochocientos euros (516.800 euros) la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal e intereses y que el contrato debe sustituir sin los contenidos declarados nulos, entendiendo que el préstamo lo fue en 516.800 euros y que las amortizaciones deben realizarse también en euros, utilizando como tipo de interés la misma referencia fijada en la escritura(LIBOR a un + 0,65),
Condeno a la demandada Barclays Bank S.A. a estar y pasar por las declaraciones anteriores y a soportar los gastos que pudieran derivarse de su efectivo cumplimiento.
Condeno a la demandad al pago de las costas procesales"
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.
Por providencia de esta Sección, de 16 de septiembre de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día de 8 de septiembre de 2016.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Por la demandada, BARCLAYS BANK SA se interpone recurso de apelación contra la
sentencia de instancia que anula de forma parcial por error que vicia el consentimiento prestado por los demandantes, así como por concurrir dolo omisivo de la entidad bancaria en los contenidos relacionados con la multidivisa, todo ello en una escritura denominada "Escritura de préstamo con garantía hipotecaria" concertada en fecha 20 de junio de 2008 y consistente en un préstamo multidivisa con garantía hipotecaria, destinado a refinanciar los préstamos que gravaban fincas de la propiedad de los demandantes, y en concreto se declara nula la cláusula y condiciones relativas a la opción multidivisa, por la que se obligan a pagar en yenes las cuotas mensuales de amortización que resulten de aplicar el LIBOR+0,65 punto porcentual en las condiciones pactadas, estableciéndose por ello un endeudamiento desde el inicio del contrato en el importe de 516.800 euros, a amortizar mediante el pago de 360 cuotas mensuales comprensivas de capital e intereses, por no superar el control de transparencia. Igualmente se declara la nulidad de la clausula de asunción de riesgos, por lo que se acuerda que a la cantidad inicialmente prestada se disminuya en la cantidad amortizada hasta la fecha, con aplicación del interés del Libor a un mes +0,65 puntos en las condiciones pactadas en el contrato, en euros.
Discrepa el recurrente de la sentencia apelada porque aprecia que no ha existido error en el consentimiento prestado por los demandantes, que no existía obligación por la entidad bancaria de cumplimentar los requisitos de la normativa MIFID, así como porque no cabe declarar la nulidad parcial de un contrato por vicio en el consentimiento.
La entidad bancaria hoy apelante sostiene la inexistencia de error de consentimiento en los demandantes, tanto por la información proporcionada por MATERIALIZA SERVICIOS FINANCIEROS SL, al explicarles las características de los préstamos multidivisas, como por toda la información contractual prestada por la entidad demandada, así como por la inaplicación de la normativa MIFID al préstamo multidivisa concertado, por no ser un producto derivado financiero, ya que considera que no es un producto de inversión, sino de crédito. Afirma así que la Sentencia ahora recurrida anuda el error al incumplimiento de la LMV y la normativa MIFID, a pesar de ser conocedora la juzgadora de que el criterio de esta Audiencia Provincial es que dicha normativa no es de aplicación al préstamo multidivisa.
Para resolver la presente cuestión debemos comenzar analizando el concepto de "hipoteca multidivisa", para lo que tenemos que seguir la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del TS nº323/15 de 30 de junio de 2015 que la define como un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres); se caracteriza por utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario.
El Tribunal Supremo, en esta sentencia, afirma rotundamente que la hipoteca multidivisa "es, en tanto que préstamo, un instrumento financiero. Es, además, un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera. En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con divisas, está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 de dicha ley. Y es un instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el art. 79.bis.8 de la Ley del Mercado de Valores, en relación al art. 2.2 de dicha ley ". La verdadera naturaleza, el modo de funcionamiento y los riesgos que entraña la hipoteca multidivisa que aquí se enjuicia entrañan una considerable complejidad para clientes minoristas sin una adecuada formación, sin relación con los mercados financieros y con ingresos y gastos exclusivamente en euros. Obviamente, su funcionamiento y sus riesgos pueden llegar a entenderse con una adecuada explicación y si la forma en la que se pacta recoge de forma clara y transparente los derechos y obligaciones de las partes y todas las variables que resultan de interés en la carga jurídica y económica del contrato de préstamo y en la afectación que ello supone para la garantía hipotecaria, pero no es una tarea que, en este caso concreto, pueda calificarse de sencilla. El considerable nivel de complejidad que tiene este préstamo hipotecario multidivisa se debe a que para entender su funcionamiento y sus ventajas es necesario conocer la operativa de referencias como el LIBOR, sobre las que un ciudadano medio carece de información, así como de los factores que intervienen en las variaciones de los tipos de cambio en el mercado de divisas, factores que por su diversidad, ajenidad y especialidad no están al alcance de la información generalmente accesible para un consumidor y cliente minorista
El TJUE parece dar la razón a la recurrente en su sentencia de 3 de diciembre de 2015, donde se resuelve una cuestión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional húngaro en relación con la Directiva MiFID y, en particular sobre la eventual consideración de un préstamo multidivisa como un servicio o actividad de inversión de conformidad con el artículo 4, apartado 1, punto 2 de la Directiva MiFID . Tal sentencia concluye interpretando que la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 (EDL 2004/44323), relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento...
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SAP Huelva 602/2016, 21 de Diciembre de 2016
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