ATS 1549/2016, 10 de Noviembre de 2016
| Ponente | ANA MARIA FERRER GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2016:10566A |
| Número de Recurso | 10449/2016 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1549/2016 |
| Fecha de Resolución | 10 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1ª), se ha dictado Sentencia de veintiocho de abril de 2016 , en los autos de Procedimiento Abreviado, Rollo de Sala nº 386/2016, dimanante de las Diligencias Previas nº 5044/2015 del Juzgado de Instrucción número treinta y seis de Madrid, por la que se condena a Casimiro , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, relativo a sustancia que causa grave daño a la salud agravado por notoria importancia de los artículos 368 y 369.5ª del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 70.196, 37 euros.
Contra la mencionada Sentencia, la Procuradora de los Tribunales, Dª. Noelia Nuevo Cabezuelo, en representación legal de Casimiro , formula recurso de casación, alegando como primer motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de las pruebas basado en documentos que obran en autos; y como segundo motivo se sostiene, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida inaplicación del párrafo segundo del artículo 376 del Código Penal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª. Ana Maria Ferrer Garcia.
ÚNICO.- Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los dos motivos formalizados ya que, verificado su contenido se constata que coinciden en denunciar infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el mismo argumento de que existe un error en la apreciación de las pruebas basado en documentos obrantes en autos que ha llevado al Tribunal de instancia a inaplicar indebidamente el tipo privilegiado del artículo 376, párrafo segundo, del Código Penal .
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Se alega por el acusado que constan en autos documentos que acreditan que era drogodependiente en el momento de los hechos por lo que ha sido enjuiciado, así como que se sometió a tratamiento de deshabituación en el Centro Penitenciario donde se encontraba en prisión provisional entre los meses de diciembre de 2015 y febrero de 2016, solicitando la apreciación del artículo 376, párrafo segundo, del Código Penal .
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Para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (en este sentido cabe citar como Sentencias recientes las SSTS nº 68/2.005, de 20 de enero ; 360/2.005, de 23 de marzo ; 521/2.005, de 25 de abril ; 573/2.005, de 4 de mayo ; ó 597/2.005, de 9 de mayo , entre otras).
Es igualmente doctrina reiterada de esta Sala que los dictámenes periciales, en cuanto que se trata de pruebas personales, no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.
La STS nº 4574/2016, de 20 de octubre , establece que "como se ha señalado en la STS nº 936/2013, de 9 de diciembre , la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.
Este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción. Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestosde adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal".
En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél. ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).
Respecto a la aplicación del tipo privilegiado del artículo 376 párrafo segundo del Código Penal , la STS número 321/2016, de 4 de febrero , nos recuerda que "debe inadmitirse si no se respetan los hechos declarados probados, en donde no se haga referencia alguna a los presupuestos del tipo. El artículo 376.2º del Código Penal dispone que, en los casos previstos en los artículos 368 a 372, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad. El recurrente no ha acreditado que en la actualidad haya finalizado con éxito un procedimiento de rehabilitación; el simple sometimiento a tratamiento rehabilitador no es suficiente".
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En la Sentencia de instancia se declara probado que sobre las 18.30 horas del día 8 de noviembre de 2015, el acusado, llegó a la Terminal T-2 del Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas procedente de Lisboa (Portugal) en el vuelo de la compañía aérea TAP número NUM000 , llevando como equipaje dos maletas en cuyo interior se encontraban alojados once envoltorios que contenían una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína con un peso de 1.276 gramos y una riqueza media del 76,06%, sustancia que el acusado pretendía entregar a terceras personas para ser destinada al tráfico ilícito en España y cuyo valor en el mercado habría alcanzado los 70.196,37 euros en su venta al por mayor y los 141.054,89 euros en su venta al por menor.
El acusado fue detenido por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía el mismo día 8 de noviembre de 2015.
Se hace mención por el recurrente del informe psicosocial, del informe de detección de drogas en orina y del diploma expedido por los psicólogos del Centro Penitenciario para censurar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, que no consideró acreditada una grave adicción a las drogas.
La Sentencia de instancia consideró que dicha prueba documental prueba un "posible trastorno por consumo", pero no una grave adicción del acusado a las drogas y menos aún, una relación funcional entre el posible trastorno del acusado y el delito cometido.
El Tribunal a quo contó como acervo probatorio con la pericial practicada en el acto del juicio oral, donde los peritos confirmaron expresamente que no había quedado acreditada una grave adicción del acusado a las drogas y valoró que si bien la analítica había dado un resultado positivo, no podía considerarse por el simple hecho de la constatación de droga en el organismo, que el acusado tuviese una grave adicción a la sustancia hallada en su cuerpo.
En el supuesto de autos, no concurre el presupuesto de la literosuficiencia, ya que el recurrente procede a valorar el contenido de los informes y la pericial practicada de la forma que estima pertinente, para pretender obtener una conclusión probatoria distinta a la obtenida por el Tribunal de instancia, sobre su supuesta grave adicción a las drogas y el tratamiento llevado a cabo para deshabituarse del consumo.
En tal sentido hemos manifestado reiteradamente que el error ha de derivar de forma evidente del documento, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. No se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de los informes obrantes en autos y de la pericial practicada en el plenario, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia, cuando señaló que de la documental invocada por el recurrente y la pericial practicada en el juicio oral no había quedado acreditada una grave adicción a las drogas.
En definitiva, se contó con una pericial en el juicio oral, contraria a las conclusiones mantenidas en el recurso sobre la condición de drogodependiente del acusado. La Audiencia Provincial de Madrid no incurrió en error en la valoración del informe pericial, sino que ésta fue distinta a la sostenida por la defensa del acusado, lo que no determina la existencia del error de hecho alegado y, en consecuencia, ninguna infracción de ley se ha cometido.
Respecto a la aplicación del tipo privilegiado del artículo 376, párrafo segundo del Código Penal , debe inadmitirse. En primer lugar, porque no cabe la aplicación del párrafo segundo del artículo 376 del Código Penal al tratase de cocaína en cantidad de notoria importancia.
En segundo lugar, porque no se respetan los hechos declarados probados, en donde no se hace referencia alguna a los presupuestos del artículo, ya que la Sala de instancia tan solo valoró la existencia en el recurrente de "un posible trastorno por consumo" y no una grave adicción a la cocaína, habiéndose sometido el acusado escasamente durante dos meses a un tratamiento de deshabituación en prisión, lo que no es suficiente.
En conclusión, no concurren los requisitos exigidos ya que no había quedado acreditada una grave adicción del acusado y nos encontramos ante un supuesto de notoria importancia al portar 970 gramos de cocaína pura por un valor superior a 70.000 euros, lo que evidencia que dicho comportamiento no era una conducta aislada y puntual con el fin de adquirir dinero para sufragar su supuesta adicción. Ello no permite que hablemos de un hecho merecedor de un tipo privilegiado, por lo que la no aplicación del subtipo atenuado es ajustada a derecho.
Por todo ello, procede la inadmisión de los dos motivos de conformidad con los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la resolución dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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SAP A Coruña 671/2016, 16 de Diciembre de 2016
...No discutiremos que los tres acusados puedan ser consumidores de sustancias de abuso, pero, como señala el Tribunal Supremo, en su Auto del 10 de Noviembre de 2016, " ... nos encontramos ante un supuesto de notoria importancia al portar 970 gramos de cocaína pura por un valor superior a 70.......