STS 137/2016, 10 de Noviembre de 2016

El 19 de junio de 2015, el Tribunal Militar territorial Quinto, poniendo término al sumario n° 52/04/2012, Rollo 26/2014, dictó Sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO. - UNO. - En el seno del Ejercicio BETA IV-NOV 2010 se dispuso la Realización por la brigada de Infantería Ligera de Canarias (BRIL CAN) de un ejercicio ALFA en el Campo de Maniobras y Tiro (CMT) de Pájara, situado en la isla de Fuerteventura, durante los día 07 a 21 de noviembre de 2010.

En ejecución de dicho ejercicio se programaron las maniobras VELITES 4-2010, en las que estaba previsto intervinieran distintas Unidades del Ejército de Tierra con sede en el archipiélago canario, entre ellas el Regimiento de Infantería Ligera ,Tenerife 49,, situado en Tenerife y el Batallón de Zapadores XV, perteneciente a las Palmas de GC.

En su desarrollo en la mañana del día 15 de noviembre de 2010 se había dispuesto que la 3 Compañía del RIL ,Tenerife 49, participara en acto OC JUSTICIA de servicio de armas, en actividades de adiestramiento (dirigidas a la futura integración de dicha Unidad en la misión internacional que habría de desarrollar a partir de marzo de 2011 en Afganistán -ASPFOR XXVIII), actividades consistentes en ,operaciones ofensivas sobre enemigo asimétrico, y ,acciones contra IED, (improvised explosive device o artefacto explosivo improvisado), y dentro de las primeras en actividades de ,ruptura de contacto,, con fuego real.

Este último ejercicio consistía sustancialmente en que un pelotón progresara en formación de combate (dos hileras) por el cauce seco de un barranco y ante la aparición de un supuesto fuego enemigo (revelado por el fuego de la base realizado por personal ajeno al ejercicio) la unidad debía replegarse rápidamente a la voz de ,cangrejo, o ,enemigo a las doce,, reuniéndose en una nueva y única hilera al tresbolillo, en zigzag, parapetándose en la zona más próxima que ofreciera protección, reduciendo silueta rodilla en tierra; en tal posición, el primer integrante de la formación haría fuego ,a las doce,, con varios disparos, haría donde estuviera situado el supuesto enemigo, retirándose a continuación en dirección a retaguardia, supliéndole el segundo participante, quien debía repetir la acción y así sucesivamente actuarían todos los integrantes del pelotón, logrando de este modo un repliegue ordenado de la fuerza sin dejar de hostigar al enemigo.

DOS. - A dicho fin, la tarde-noche del 14 de noviembre de 2010, el Capitán- Jefe de la Y Compañía, don Fermín , con motivo de la preparación de las actividades de la mañana del siguiente 15 de noviembre comunicó verbalmente al Teniente-Jefe de su 1ª Sección, aquí acusado, don Carlos Jesús , cuyos demás datos de identidad constan en el encabezamiento y se dan aquí por reproducidos, la participación de dicha Sección en tales ejercicios, designando el ,Barranco de Terife, como lugar de ejecución, estando prevista la intervención de su Sección junto con personal del Batallón de Zapadores XV. Esencialmente el Capitán expresó al Oficial acusado como directrices a seguir durante aquel adiestramiento además del lugar en que debía desplegarse (el Barranco de Terife), que el fuego real que estaba previsto ejecutar se efectuara disparando ,a las doce, a los blancos situados varias decenas de metros al frente de la vaguada -en sentido descendente, lugar en que estaría desplegado el personal interviniente en ellos, sin que dicho Oficial autorizara ni tácita ni expresamente que pudiera hacerse fuego disparando al suelo o sobre el personal integrante del ejercicio o por encima de las figuras de los mismos.

El Oficial acusado llevaba escasos dos meses destinado en el RIL 49, tras salir de la Academia, siendo estas las segundas maniobras en que participaba con su Unidad.

Sobre el mediodía del citado 15 de noviembre de 2010, se ejecutaron los actos de servicio reglamentariamente ordenados en el ,Barranco de Terife,, consistiendo en un primer ejercicio de ruptura de contacto y localización de IED, con fuego real, en el que actuó personal de la 18 Sección, de la 3ª Compañía, bajo la dirección del Teniente acusado como responsable del ejercicio, hallándose específicamente el pelotón de Infantería al mando del Sargento Martin . Así mismo intervino en la localización de IED,s parte del personal de la Unidad de Zapadores que se había asignado ese día a tal adiestramiento, el cual se encontraba al mando de la Sargento, doña Penélope . En este ejercicio táctico se efectuó fuego real exclusivamente sobre el pelotón de Infantería. Tras la finalización de este adiestramiento se ejecutó otro consistente en tiro individual obteniendo previamente un abrigo.

El Capitán-jefe de la 3ª Compañía se hallaba junto a otras de sus Secciones en las inmediaciones del Barranco de Terife, aunque algo alejado y sin posibilidad de ejercitar ningún control directo sobre el adiestramiento que se realizaba, el cual se desarrollaba bajo la dirección del Teniente acusado.

Ambos ejercicios finalizaron alrededor de las 13.00 horas del mencionado día 15 de noviembre.

TRES. - Como quiera que el Teniente acusado estimara que el resultado del primer ejercicio de ,ruptura de contacto, no había sido satisfactorio, ordenó - sobre las 13:05 o 13:19 horas del 15 de noviembre de 2015- al Sargento Martin que un pelotón, de la 1º Sección de la 3ª Compañía, municionara y se colocara en disposición de iniciar aquél de nuevo, siendo designados para ello, además del Sargento Martin , que lo mandaría, los Cabos Celso , Simón , Jose Ángel , Luis Alberto y Juan Enrique , y el soldado Artemio , todos los cuales contaban con fusil de asalto, con cargador con munición real 5,56 x 45 mm NATO, casco y chaleco antifragmentos reglamentarios. Seguidamente el Teniente acusado propuso a la Sargento Penélope que su pelotón de Zapadores participara en el ejercicio de ruptura de contacto, hecho que declinó la citada Suboficial por no estar su personal experimentado en recibir fuego real en tal clase de ejercicio y por haberlo ejecutado hasta la fecha siempre con munición no real.

Antes de dar inicio al adiestramiento referido, el sargento acusado, cuyos demás datos de identidad constan en el encabezamiento y se dan aquí por reproducidos, se colocó en lo alto de la ladera izquierda de la vaguada por la que tendría que marchar el pelotón en sentido descendente, a una altura aproximada de cuatro metros respecto de la base del barranco, portando su fusil de asalto HK G36 -ET- NÚM. NUM000 , en perfecto estado de conservación y de funcionamiento, llevando consigo uno o varios cargadores, con munición 5,56 x 45 mm NATO, de dotación, portando cada cargador 30 proyectiles, todo ello con el objeto de realizar ,fuego de base, sobre aquel pelotón, sin recibir a este efecto ninguna orden o instrucción precisa del Oficial acusado respecto de la forma o manera en que debiera ejecutarse el fuego real, improvisando el Suboficial acusado a su discreción la forma de hacerlo; junto a este acusado se situó el Teniente Carlos Jesús , ligeramente retrasado y a escasos dos metros de él, llevando consigo su fusil HK G36 E que tenía asignado, que no llegó a utilizar en ningún momento.

En la misma elevación y a corta distancia del Sargento y Teniente acusados se colocaron varios de los integrantes del pelotón de Zapadores que sin participar en él presenciaron el ejercicio, entre otros lo hicieron los Sargentos Penélope y Juan ; los Cabos Octavio ; Santiago , Victorino , y los soldados Abel , Argimiro y Conrado , todos pertenecientes a la Unidad de Zapadores, así como el Cabo 1° de Infantería, Ezequias , quienes contemplaban el ejercicio con plena visibilidad, situados siempre en posición ligeramente retrasada respecto de la que mantenían los acusados.

CUATRO.- El ejercicio dio comienzo sobre las 13:15 o 13:20 del 15 de noviembre de 2010, colocándose los siete Integrantes del pelotón, cuatro a la izquierda de la vaguada del Barranco de Terife, y tres a la derecha del mismo, portando todos la impedimenta reglamentaria (fusil, casco y chaleco antifragmentos), comenzando entonces la marcha. Instantes después, el Sargento acusado con claro menosprecio de las normas de seguridad que habían de regir el ejercicio realizó un disparo al suelo -con el HK asignado y antes referido- por delante y a escasa distancia del Sargento Martin , que comandaba en ese momento la formación en la hilera derecha, constituyendo la señal de aviso de inicio de la ,ruptura de contacto, replegándose las dos hileras de la formación de combate que marchaba al tresbolillo, que quedó reducida a una sola, desplazándose todos a la derecha de la vaguada, buscando el abrigo del talud de dicho lado, situándose en primera posición el Soldado Artemio , y a continuación -y por este orden- el Sargento Martin , los Cabos Celso , Simón , Jose Ángel , Luis Alberto y Juan Enrique .

Hallándose el pelotón en la situación descrita, el Sargento acusado comenzó a disparar con su HK y munición real 5,56 mm descrita, haciéndolo en ocasiones en modo semiautomático (tiro a tiro), pero mantenido (es decir, con alta cadencia) y en otras en automático (a ráfagas), ocurriendo esto último al menos en dos ocasiones, para lo cual debía siempre accionar el selector de disparo del fusil, eligiendo el sistema tiro a tiro o a ráfaga. Los múltiples disparos fueron ejecutados por el Suboficial acusado en posición de pie, sin apoyo de ninguna naturaleza, teniendo quizá que cambiar de cargador, siendo dirigidos voluntariamente por el Sargento acusado desde el inicio a la finalización del ejercicio a vanguardia del pelotón, en dirección a los blancos situados ,a las doce,. al terreno situado enfrente del primer integrante de la formación; a los huecos intermedios -con una longitud de entre metro y medio y tres metros- existentes entre los cuatro primeros de los siete integrantes del pelotón, impactando algunos proyectiles a un palmo de sus pies; así como también al talud -en cuya loma no existían blancos señalizados- bajo el que el pelotón se había cobijado, ejecutándolo en este caso a una altura de dos o cuatro metros por encima de la vertical de las siluetas de sus miembros; y materializando todos ellos desdeñando las más elementales normas de seguridad a las que debía de ajustarse el fuego real que se practicaba, poniendo en serio peligro la vida a integridad física del personal militar participante en el adiestramiento. Tanto el Teniente como el Sargento acusados desconocían las instrucciones técnicas reglamentarias vigentes que establecían las medidas de seguridad en ejercicios de adiestramiento con fuego real.

CINCO. - En dicha tesitura, el primer integrante de la formación el Soldado Artemio , cumpliendo con el ejercicio programado, y partiendo de la posición de rodilla en tierra, tras incorporarse hizo fuego (,doble taps,) con su arma reglamentaria fusil HK, con munición real, sobre el supuesto enemigo situado ,a las doce,, recibiendo la voz de ,rompe, de quien le seguía en la formación el Sargento Martin , iniciando entonces su repliegue a retaguardia; el referido Suboficial efectuó la misma maniobra, iniciando el repliegue hacia retaguardia del pelotón tras recibir la voz de ,rompe, del tercero que le seguía, el Cabo Celso , en tanto que el Sargento acusado continuaba disparando hacia el talud donde se cobijaba el pelotón, por encima de las figuras de sus siete integrantes y entre los huecos que quedaban entre los primeros Infantes.

En esta situación, cuando el cabo Celso -que ocupaba el tercer puesto en la formación y se encontraba ligeramente adelantado a la línea perpendicular desde la que hacía fuego el Sargento acusado, con una distancia aproximada entre ambos de 15 a 20 metros- se elevaba desde rodilla en tierra para afrontar el tiro ,a las doce, que debía efectuar antes de replegarse, como habían hechos los dos integrantes precedentes, y hallándose ya semiincorporado dispuesto a encarar su fusil de asalto para disparar el supuesto enemigo recibió el Impacto de uno de los disparos que insensatamente seguía realizando el Sargento acusado desde lo alto del mismo talud situado a la izquierda, a unos quince a veinte metros de distancia, todo ello en presencia del Teniente acusado, quien permanecía Impasible a su lado. La trayectoria del proyectil fue descendente, con una inclinación de entre 10 y 12 grados y una deriva aproximada de 54 grados de izquierda a derecha, y de atrás hacia delante. El impacto atravesó el chaleco antifragmentos y el resto de la impedimenta del Cabo Celso , entrándole el proyectil por la zona escapular derecha provocando un orificio puntiforme menor de un centímetro, a nivel de zona cervical posterior, a la altura de D1-D2, con fractura lineal de apófisis transversas y láminas de vértebras C7 y Dl, sin desplazamiento laminar, quedándole metralla alojada en zona subcutánea del cuello; y con orificio de salida abigarrado de entre dos y tres centímetros en la parte anterolateral derecha del cuello. Al caer herido al suelo el Cabo Celso , el cuarto integrante del pelotón, el Cabo Simón , apercibiéndose de la grave situación gritó ,hombre herido,, acercándose al mismo, instante en el que el Teniente acusado dio la orden de suspender el ejercicio. La duración total de este ejercicio fue de entre minuto y medio a dos minutos.

SEIS. - Inmediatamente se atendió al Cabo Celso , siendo el primero en hacerlo el propio Cabo Simón y a renglón seguido el Cabo Octavio , quien presenciaba el ejercicio y estaba en posesión del curso FSET-3, de soporte vital avanzado, junto con los sanitarios Cabo Santiago y Soldado Conrado , todos de la Unidad de Zapadores, taponando inicialmente el Cabo Simón la única herida que se advirtió en esos instantes, la del cuello, de la que manaba sangre profusamente.

Al haber abandonado a las 13:00 horas la zona en que se desarrollaba el ejercicio el Equipo SVA de Cruz Roja (médico y ambulancia) que cubrían la asistencia sanitaria durante el mismo, por así estar previsto en el Plan de empleo de servicios logísticos de tales maniobras, se solicitó la presencia de la ambulancia militar medícalizada, existente en el Campamento base del CMT. Al iniciar dicho vehículo el desplazamiento, contando con una Alférez y Teniente de Enfermería junto a una enfermera civil de Cruz Roja, encontrándose en el trayecto hacia el Barranco de Terife en el interior de dicha ambulancia sufrió un percance la enfermera de Cruz Roja, teniendo que desplazarse a aquel Barranco solo las Oficiales Enfermeras, que tuvieron que cambiar a un vehículo todo terreno Aníbal, llegando al Barranco de Terife unos cuarenta y cinco minutos después del suceso. Ya en lugar de los hechos y una vez asistido aquel, quien se hallaba consciente y con sus constantes vitales estabilizadas, se interesó su evacuación por medio de helicóptero de emergencias del Gobierno canario. Sobre las 15:05 horas del mismo día fue evacuado en helicóptero, desde el CMT de Pájara, tanto el Cabo herido como la enfermera de Cruz Roja accidentada, ingresando el primero a las 15:33 horas siguientes en el Hospital General de Fuerteventura, del Servicio Canario de Salud, donde se le apreció herida de baja en cuello. A continuación se dispuso su traslado en helicóptero desde dicho Centro sanitario al Hospital Universitario ,Nuestra Señora de la Candelaria,, en la isla de Tenerife, donde ingresó finalmente a las 22.45 horas, del 15 de noviembre de 2010, y en el que fue intervenido quirúrgicamente.

En este Centro se le apreció ,traumatismo penetrante cervical por herida de arma de fuego; contusión/hemorragia pulmonar en LSD; enfisema subcutáneo; sangrado de vaso tiroideo inferior, que se emboliza con coils, fractura lineal de apófisis transversas y láminas de C7-D1, sin desplazamiento ,.

SIETE- El Cabo Celso permaneció ingresado en la Unidad de Medicina Intensiva del Hospital ,Nuestra Señora de la Candelaria, entre los días 15 y 18 de noviembre de 2010; en planta del mismo Centro se mantuvo entre el 18 y 24, de noviembre de 2010, fecha ésta en que recibió el alta médica hospitalaria, con propuesta de valoración ambulatoria para rehabilitación de miembro superior derecho.

Con fecha 23 de febrero de 2011, le fue extendida alta médica, por mejoría, por el Servicio de Sanidad de su Regimiento, quedando exento de ejercicios físicos, circunstancia que se extendió entre 45 a 60 días después de dicha data en la que se incorporó definitiva y completamente al servicio.

El informe médico de 21 de marzo de 2012, emitido por la Clínica Martínez, de Santa Cruz de Tenerife, se expresa que la cicatriz cervical que se aprecia al Cabo Celso presenta aspecto de fibrosis importante y cicatrización por segunda intención por pérdida de sustancia, refiriendo hipoestesia submandibular derecha; durante el proceso de curación dicha cicatriz había experimentado un ensanchamiento.

Según informe de la Unidad de Reconocimientos, del Centro Médico del Mando Aéreo de Canarias, de 10 de abril de 2012, se señala que las lesiones consistentes en fractura lineal de apófisis transversas y láminas de las vértebras C7 y Dl se encuentran curadas y no son susceptibles de generar incapacidad con arreglo al RD 1971/1999; el interesado ha recuperado la motilidad (sic) completa del miembro superior derecho, tras la plexopatía braquial derecha postraumática que sufrió, aunque sigue existiendo un cuadro residual de parestesias intermitentes en mano derecha y también a nivel de cuello, acompañado este último de molestias objetivas por las lesiones cicatricales y las presencia de metralla residual a nivel cervical. Estas lesiones podrían tener encaje en el RD 944/2001 con un posible coeficiente que limitaría su capacidad operativa, siempre y cuando no pueda realizar las misiones que su destino actual exige.

El Instituto de Medicina Legal de Santa Cruz de Tenerife, en informe de 2013, sin datar pero con entrada en el Juzgado Togado núm 52 el día 17 de julio de 2013, determina que el Cabo Celso se encuentra capacitado y con una óptima aptitud psicofísica para desempeñar las tareas propias de las Fuerzas Armadas.

En la actualidad el Cabo Celso padece cicatriz menor de un centímetro en zona escapular derecha (orificio de entrada del proyectil) y cicatriz de unos diez centímetros de largo y tres centímetros de ancho en zona cervical (parte anterolateral derecha del cuello), con aspecto fibroso, que produce evidente detrimento estético, como consecuencia del orificio de salida del proyectil recibido.

SEGUNDO. UNO. - El Teniente acusado -que permaneció durante todo el adiestramiento de la segunda ,ruptura de contacto, junto al Sargento acusado, a unos dos metros del mismo y en posición ligeramente retrasada censuró la primera ráfaga o tiro automático que efectuó con su fusil de asalto el Sargento acusado diciéndole , Luis Andrés , a ráfagas no, con posterioridad el mismo Suboficial realizó una segunda ráfaga o tiro automático con su fusil de asalto.

DOS. - A lo largo del ejercicio de ruptura de contacto desarrollado a partir de las 13:15 o 13:20 horas del 15 de noviembre de 2010 el único personal que ejecutó fuego real externo al pelotón de Infantería (fuego de base) fue el Suboficial acusado, Sargento Luis Andrés .

De los integrantes del pelotón de Infantería que participaron en la segunda ,ruptura de contacto, sólo hicieron fuego real con sus fusiles de asalto el primer y el segundo integrantes de la formación, el Soldado Artemio y Sargento Martin , haciéndolo en dirección sur respecto de la vaguada ,a las doce,.

TRES. - Instantes antes de resultar herido el Cabo Celso , el Cabo Simón había sentido cómo un objeto pasaba fugazmente por delante suya, pudiendo tratarse bien de un proyectil, o bien de una esquirla o de una piedra, procedentes de su flanco izquierdo desde el que se hallaba disparando el Sargento acusado.

CUATRO. - Tras ser retirado el Cabo Celso de la zona en que cayó herido se procedió a limpiar el lugar, sin que se recogieran casquillos u otros elementos relacionados con los hechos, de forma que cuando los miembros de Policía Judicial, de la Guardia Civil del Puerto del Rosario, hicieron acto de presencia en el Barranco e Terife, del CMT de Pájara, en la misma tarde deI 15 de noviembre de 2010, no pudieron recoger vestigios físicos del suceso

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La parte dispositiva de la citada Sentencia es la siguiente:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al hoy Sargento 1°, del Ejército de Tierra, don Luis Andrés , en méritos al Sumario núm 52/04/20 12, Rollo núm. 26/2014, como autor responsable de un delito consumado CONTRA LA EFICACIA DEL SERVICIO, de los previstos en el artículo 159,párrafo, segundo, inciso segundo, del Código Penal Militar , sin la concurrencia de circunstancias eximentes ni modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN, con las accesorias legales de suspensión de empleo y de cargo público y del derecho de sufragio pasivo, durante el mismo tiempo que el de la condena principal.

Así mismo, debemos CONDENARY CONDENAMOS al Teniente, del Ejército de Tierra. don Carlos Jesús , en méritos al sumario núm 52/04/2012, Rollo núm. 26/20 14, como autor responsable de un delito consumado CONTRA LA EFICACIA DEL SERVICIO, de los previstos en el artículo 159, párrafo segundo, inciso primero, del Código Penal Militar , sin la concurrencia de circunstancias eximentes ni modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN, con las accesorias legales de suspensión de empleo y de cargo público y del derecho de sufragio pasivo, durante el mismo tiempo que el de la condena principal.

En concepto de responsabilidad civil deberán abonar a la víctima y perjudicado, Cabo del Ejército de Tierra, don Celso , como responsables civiles directos y solidarios, la cantidad de 15000 (quince mil) euros, con los intereses que en ejecución de sentencia se señalen.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria del Estado para el pago de la indemnización señalada, con los intereses que procedan.

Las costas se declaran de oficio

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Por auto de fecha 30 de junio de 2015, dictado por el Tribunal Militar Territorial Segundo, se dictó auto de rectificación y complemento de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es la siguiente:

LA SALA ACUERDA: Que procede rectificar y se rectifica la Sentencia núm. 06/2015, de 19 de junio de 2015 , recaída en el Sumario núm. 52/04/2012, en el sentido de incluir en el fallo de la misma, como nuevo párrafo tercero, el siguiente pronunciamiento ,Que debemos absolver y absolvemos al Sargento 1°, deI Ejército de Tierra, don Luis Andrés , en méritos al Sumario núm. 52/04/2012, Rollo núm. 26/2014, del delito contra la eficacia del servicio, del artículo 159.2º, inciso primero, por el que venía siendo acusado por la Fiscalía Jurídico Militar. Y que debemos absolver y absolvemos al Teniente, del Ejército de Tierra, don Carlos Jesús , en méritos al Sumario núm. 52/04/20 12, Rollo núm. 26/2014, de los delitos contra los deberes inherentes al mando ( artículo 137 CPM ) y de extralimitación en el ejercicio del mando ( artículo 142 CPM ), por los que venía siendo acusado por la Acusación particular,, permaneciendo invariables el resto de los antecedentes, fundamentos y parte dispositiva de la misma Sentencia

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Por escrito presentado en fecha 2 de julio de 2015, ante el Tribunal Militar Territorial Quinto, el Letrado D. Gerardo Pérez Sánchez, en representación del Teniente D. Carlos Jesús , anunció la interposición del presente recurso de casación, contra la Sentencia referida.

Asimismo, mediante escrito presentado el 3 de julio de 2015, ante el referido Tribunal Militar Territorial Quinto, el Letrado D. Miguel Ángel González Hidalgo, en nombre y representación de D. Luis Andrés , anunció el propósito de interponer recurso de casación contra la Sentencia referida.

Por auto de fecha 15 de Julio de 2015, el Tribunal Militar Territorial Quinto acordó tener por preparado el recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

Mediante escrito presentado el 28 de septiembre de 2015, en el Registro General de este Tribunal, la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Matud Jurísto, en nombre y representación de D. Carlos Jesús , formalizó su anunciado recurso de casación, que basó en los siguientes motivos:

PRIMER MOTIVO - Al amparo de lo dispuesto en el número 2 delartículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma de la sentencia, al no dejar claros los hechos probados.

SEGUNDO MOTIVO.- Por error en la valoración de la prueba. De conformidad con lo dispuesto en el art. 849.2, en relación con lo dispuesto en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 5.4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto a la tutela judicial efectiva, por entender que el Tribunal hace una interpretación absurda, ilógica o irrazonable de las pruebas de cargos existentes.

TERCER MOTIVO. - Igualmente por error en la valoración de la prueba. De conformidad con lo dispuesto en el art. 849.2, en relación con lo dispuesto en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 5.4° de la Constitución , en cuanto a la tutela judicial efectiva, por entender que el Tribunal hace una interpretación absurda, ilógica o irrazonable de las pruebas de cargos existentes.

Concretamos el presente motivo de impugnación en el hecho probado Primero-cuarto que establece que se dirigieron disparos entre los miembros del pelotón que avanzaba por la vaguada, cerca de los pies de los cuatro primeros miembros de los siete que formaban el pelotón.

CUARTO MOTIVO.- Igualmente, por error en la valoración de la prueba. De conformidad con lo dispuesto en el art. 849.2, en relación con lo dispuesto en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 5.4° de la Ley Orgánica del Poder judicial , por infracción del art. 24.2 de la Constitución en cuanto a la tutela judicial efectiva, por entender que el Tribunal hace una interpretación absurda, ilógica o irrazonable de las pruebas de cargos existentes.

Concretamos el presente motivo de impugnación en el hecho probado Primero-cinco que el proyectil que impactó al herido provenía de los disparos que ,insensatamente, (son términos del tribunal) seguía realizando el Sargento.

QUINTO MOTIVO.- Infracción de Ley. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849, apartado 1, se denuncia la indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 159, párrafo segundo, inciso primero, del Código Penal Militar , en relación a lo dispuesto en el artículo 11 del Código Penal

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Por escrito presentado el 15 de octubre de 2015, el Procurador de los Tribunales D. Carlos Navarro Gutiérrez, en representación de D. Luis Andrés , formalizó el presente recurso de casación, que basó en los siguientes motivos:

Primer Motivo. - ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. Al amparo de lo previsto en el art. 849.2 de la LECrim ., en relación con lo dispuesto en el art. 5.4° de la LOPJ por infracción del art. 24.2 de la Constitución en cuanto a la tutela judicial efectiva, respetuosamente se considera que la Sentencia contiene una interpretación irrazonable, nos atrevemos a decir que imposible, de las pruebas de cargo practicadas en juicio y contenidas en autos.

Segundo Motivo.- INFRACCIÓN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO. Art. 21. 6ªCP . Se produce la indebida aplicación del art. 159, párrafo 2°, inciso 2° del CPM , no concurren los elementos típicos necesarios para proceder a la condena que se impone.

Tercero Motivo. - INFRACCIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO, INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL ( Art. 109 y 110 CP ), directamente derivada de la infracción que constituye la indebida aplicación del art. 159, párrafo 2°, inciso 2° deI CPM

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Mediante escrito de fecha 13 de noviembre de 2015, el Procurador D. José Pedro Vila Rodríguez, en representación de D. Celso , como parte recurrida, impugnó los anteriores recursos de casación, solicitando en el suplico del mismo, se dictara Sentencia por la que se acuerde no haber lugar a ninguno de los recursos interpuestos, confirmándose la Sentencia recurrida en todos sus términos.

Por escrito de fecha 26 de noviembre de 2015, el Abogado del Estado se adhirió a los recursos interpuestos, basándolo en un único motivo:

ÚNICO.- Al amparo de los dispuesto en el artículo 852 de la LECRIM , por infracción de precepto constitucional, por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española , concretando en la falta de motivación del pronunciamiento de la Sentencia relativo a la determinación de la responsabilidad civil

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Por escrito presentado el 23 de diciembre de 2015, el Fiscal Togado Militar se opuso al recurso, solicitando se dicte Sentencia que acuerde la desestimación de los tres motivos interpuestos por la representación procesal del Sargento 1° Sr. Luis Andrés ; e igualmente la desestimación de los siete motivos interpuestos por la representación del Teniente Sr. Carlos Jesús , así como tenga por hechas las manifestaciones efectuadas con ocasión del motivo séptimo en relación con el quinto del escrito de la última parte recurrente.

Por providencia de fecha 17 de mayo de 2016, se acordó dejar sin efecto el señalamiento que venía acordado para el siguiente día, concediendo a las partes un plazo de diez días, a fin de que alegasen lo que tuvieran por conveniente, en relación a la entrada en vigor del nuevo Código Penal Militar, lo que verificaron mediante escritos que obrante en las actuaciones.

Verificado lo anterior, se señaló nuevamente para deliberación, votación y fallo del presente recurso el siguiente día 13 de septiembre, a las 12.00 horas, acto que se llevó a cabo con el resultado que a continuación se expresa.

La presente Sentencia ha quedado redactada por la Ponente con fecha 2 de Noviembre de 2016, y se ha pasado a continuación, a la firma del resto de miembros de la Sala.

La Sentencia impugnada, dictada por el Tribunal Militar Territorial Quinto, el 19 de Junio de 2.015 , condenó al Teniente del Ejército de Tierra D. Carlos Jesús como autor responsable de un delito consumado contra la eficacia del servicio, de los previstos en el artículo 159, párrafo segundo, inciso primer, del Código Penal Militar , en la modalidad de comisión por omisión, a la pena de diez meses de prisión.

Asimismo, condenó al Sargento 1º del Ejército de Tierra, D. Luis Andrés , como autor responsable también de un delito contra la eficacia del servicio, de los previstos en el artículo 159, párrafo segundo, inciso primero, del Código Penal Militar a la pena de diez meses de prisión.

A continuación se analizan los recursos de casación que ambos militares han formulado contra la referida Sentencia.

1. RECURSO DE CASACION FORMULADO POR LA REPRESENTACION DEL TENIENTE D. Carlos Jesús

Con el primer motivo de recurso, por quebrantamiento de forma, formulado al amparo del artículo 851.1º (aunque por error se cite el núm. 2º de este precepto) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la defensa Teniente Carlos Jesús denuncia que la Sentencia impugnada adolece de falta de claridad en el relato de hechos probados.

En concreto, se sostiene que no queda precisado en dicho relato cuanto tiempo transcurrió, dentro del ejercicio de tiro en el que se produjeron los hechos objeto de condena, entre " que comienza a desplazarse el pelotón por la vaguada y se inicia el fuego real por parte del Sargento condenado" , precisión que estima absolutamente determinante para valorar si puede imputársele una comisión por omisión por la falta de reacción ante los supuestos incumplimientos que pudiera observar en sus subordinados.

Se alega pues, un vicio " in iudicando" , centrando su censura casacional en que la falta de precisión de ese margen de tiempo, que concretaría las posibilidades reales del Teniente condenado de corregir al suboficial que realizó el disparo imprudente, supone la conculcación de la certeza que debe acompañar los hechos probados de la Sentencia.

En relación con la supuesta falta de claridad en los hechos probados, venimos declarando " que tal quebrantamiento formal concurre en los casos de confusa narración del "factum" sentencial, o bien cuando el relato aparezca dubitativo o impreciso de modo que por su insuficiencia u obscuridad, o por no venir expresados los hechos en forma terminante, sino vacilante, pueden los hechos así narrados conducir a subsunciones alternativas" ( Sentencias de 17 de Julio de 2012 , de 22 de junio de 2011 , y las que en ella se citan).

La falta de claridad que se denuncia no puede ser acogida.

En el caso concreto, el " factum" de la Sentencia no deja asomo de duda. Se hace constar con claridad meridiana el relato histórico de lo acaecido, comprensible para cualquier persona, detallándose con precisión como se desarrollaron los hechos, sin que pueda admitirse la pretensión de sustituir la redacción de los narrados por el Tribunal " a quo " por otros más acordes a las pretensiones del recurrente.

Como se señala por el Ministerio Fiscal, la omisión o falta de determinación como probados de aspectos fácticos secundarios a que se refiere el recurrente, ni son determinantes para la comisión por omisión apreciada, ni llegan a tener la pretendida relevancia para la subsunción típica realizada por el Tribunal de instancia, ni comportan incomprensión alguna en el relato de hechos probados, en el que no se aprecian términos confusos, dubitativos, imprecisos o vacilantes.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.

Examinaremos a continuación, de manera conjunta, el segundo y tercer motivos de recurso, con los que el recurrente denuncia error en la valoración de la prueba.

Con el segundo motivo de recurso, formulado al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se alega que el Tribunal de instancia ha realizado una interpretación absurda, ilógica e irrazonable de las pruebas de cargo existentes, al haber declarado, en el Hecho Probado Primero-cuatro, que en el ejercicio realizado se menospreciaron las normas de seguridad.

Con el tercer motivo, formulado al amparo de los mismos preceptos citados, se denuncia otra errónea valoración de la prueba, al haberse declarado, en el mismo Hecho Probado Primero-cuatro, que entre los miembros del pelotón que avanzaban por la vaguada, se dirigieron disparos cerca de los pies de los cuatro miembros de los siete que formaban dicho pelotón .

Ambos motivos deben ser desestimados al haberse formulado con abierta inobservancia de los mínimos requisitos, tanto formales como materiales, que serían necesarios para la prosperabilidad de un motivo por error facti.

Reiteradamente venimos recordando ( Sentencia de 7 de marzo de 2013 , que, a su vez, cita las de 13 de Marzo de 2.012, 16 de Diciembre de 2.010 y 24 de Noviembre de 2.009, entre otras muchas), que la viabilidad de la vía de impugnación casacional utilizada ( error fact) , dirigida a demostrar la inexactitud del relato fáctico y conseguir la modificación de los hechos que se dan por probados en la Sentencia de instancia, se encuentra supeditada al cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que el error se funde en una verdadera prueba documental y no en cualquiera otra. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación las percibe.

2. Que dicho documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico de la Sentencia por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica.

3. Que el documento no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al Tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar libremente su convicción en los términos resultantes de la normativa procesal.

4. Finalmente, que el error acreditado documentalmente sea relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. Es decir, que el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, en el sentido de tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ello, el fallo de la Sentencia.

No habiéndose apoyado la formulación de estos dos motivos en prueba documental alguna que evidencie el error valorativo que se denuncia, procede, como ya hemos anticipado, su desestimación.

Con el cuarto motivo de recurso, formulado también al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se alega nuevamente un error en la valoración de la prueba, al haber realizado el Tribunal de instancia o una interpretación absurda, ilógica e irrazonable de las pruebas de cargo existentes, al haber declarado, en el Hecho Probado Primero-cinco, que el proyectil que impactó al herido provenía de los disparos que insensatamente seguía realizando el Sargento.

El Teniente recurrente niega que pueda llegarse a la conclusión de que el proyectil que impactó en el herido proviniera de forma indubitada del arma del Sargento 1º y se basa en dos informes periciales , uno de Balística y otro de Infografía, de la Guardia Civil de los cuales, a su juicio, resultan " indicios que impiden tener la certeza del hecho probado" referido.

Volvemos a insistir aquí en los requisitos que son precisos para que pueda ser acogido un motivo por error facti, resaltando, como hemos referido en el anterior Fundamento, que la prueba documental en la que se apoye un motivo de esta clase no puede encontrarse en contradicción con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, hemos dicho, corresponde al Tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar libremente su convicción en los términos resultantes de la normativa procesal.

En el caso que nos ocupa, el propio recurrente pone de manifiesto que los citados informes contienen contradicciones entre sí respecto al ángulo, ascendente o descendente, de la trayectoria del proyectil que impactó al herido. Sucede que nada obsta a que el Tribunal a quo, en su función valorativa, haya otorgado mayor poder de convicción a lo consignado sobre este aspecto en uno de ambos informes, a la vista, fundamentalmente, de las precisiones y aclaraciones que, bajo el principio de inmediación, realizaron los diversos peritos que comparecieron en el acto de la vista.

Debe señalarse, además, que la conclusión del Tribunal de que el proyectil que impactó en el Cabo Celso solo pudo ser disparado por el Sargento Luis Andrés , se basó no solo en prueba pericial aportada sino también " en la prueba indiciaria y múltiple con que se ha contado, cuyas conclusiones resultaron ratificadas por las meritadas pruebas periciales aportadas al procedimiento", según se declara en los Fundamentos de la Convicción (en concreto, en el apartado DOS. 2º, que explicita el apoyo probatorio que ha servido de sustento a lo consignado en el "apartado segundo de los hechos probados").

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.

1. Con el quinto motivo de recurso, por infracción de ley y al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia por el Teniente condenado indebida aplicación del artículo 159, párrafo 2º, inciso primero, del Código Penal Militar , por el que ha sido condenado, en relación con el artículo 11 del Código Penal , discutiéndose la legalidad de una condena por un delito consumado contra la eficacia del servicio, en la modalidad de comisión por omisión, sosteniéndose una supuesta "despenalización sobrevenida" en el ámbito penal militar de la imprudencia por omisión objeto de condena en la instancia, como consecuencia de la reforma operada en el Código Penal común respecto de la diversa naturaleza de la imprudencia punible y sus distintas graduaciones, al considerarse despenalizada la imprudencia leve.

Ninguna de los dos alegaciones en que se fundamenta este motivo por error iuris puede ser acogida.

2. La posibilidad de comisión por omisión del delito de negligencia profesional o imprudencia simple por el que ha sido condenado el recurrente aparece exhaustiva y acertadamente analizada en los Fundamentos de Derecho Quinto, Sexto Uno y Sexto Dos, de la Sentencia de instancia, que la Sala comparte plenamente.

   Así, se sustenta correctamente la procedencia de esta forma de autoría en atención a la reforzada " condición de garante" que ostentaba el Teniente acusado durante el ejercicio del tiro, en cuanto que al ser el director del mismo " tenía atribuida la responsabilidad de cumplir y de hacer cumplir cuantas normas de seguridad resultaran de aplicación en evitación de accidentes de cualquier clase. Su presencia en el lugar de autos le permitía intervenir y dirigir el ejercicio, sin que hubiese existido obstáculo ninguno, ni de orden físico ni de otra naturaleza, para que - en ejercicio de esas funciones- hubiera ordenado al Suboficial acusado el cese inmediato de sus acciones y con ello de la grave situación de riesgo en que se había colocado a los integrantes de su sección. La aportación de la omisión al resultado delictivo no puede sino calificarse como de carácter principal y de importancia esencial, la propia de la coautoría del artículo 28 CP 85, a través de la modalidad comisiva del artículo 11 del mismo Código ".

3. Tampoco puede acogerse la alegada "despenalización sobrevenida" en el ámbito penal militar de la imprudencia por omisión, cuando ésta es leve, a consecuencia de la reforma operada en el Código Penal común por la L.O. 1/2015, (cuya aplicación retroactiva se solicita por ser mas favorable).

   Y ello, principalmente, porque lo que en el Código Penal común se ha despenalizado es la imprudencia leve constitutiva de falta, pero en la actualidad sigue estando castigada la imprudencia menos grave como delito leve,

   En concreto, lo que se sanciona actualmente en el artículo 77.2 del nuevo Código Penal Militar es la imprudencia que no fuera grave, que no debe equipararse con la imprudencia anteriormente calificada como leve en el Código Penal común, sino con la imprudencia menos grave que está expresamente castigada.

   Lo mismo puede decirse del párrafo segundo del artículo 159 del Código Penal Militar , en el que se distinguen dos clases de imprudencia, la temeraria, en el inciso segundo, y la que no lo es, en el inciso primero. Pudiendo estimarse que en esta imprudencia no temeraria, sancionada en el inciso primero, se incluye la imprudencia menos grave que se sanciona actualmente en el Código Penal común.

   Procede, asimismo, por todo ello, la desestimación del motivo.

1. Con el sexto motivo de recurso se alega infracción del artículo 24.2 de la Constitución , en cuanto consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación de la cantidad indemnizatoria de 15.000 € que, a favor de la víctima, se ha impuesto de manera solidaria al Teniente recurrente y al Sargento 1º también condenado.

La defensa del Teniente se queja de que se haya triplicado la indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal, discute los días exactos que la víctima estuvo impedida, considera poco seria la valoración que el Tribunal de instancia hizo del perjuicio estético sufrido por ésta, y denuncia que la estimación realizada por el Tribunal, sin operación aritmética alguna que permita discutirla, le provoca indefensión.

2. El motivo debe ser rechazado dada su palmaria falta de rigor pues, en contra de lo alegado, el Tribunal a quo ofrece una razonada y razonable motivación al respecto, que permite conocer las bases tomadas en consideración para fijar la citada cuantía de 15.000 €, apartándose del Baremo indemnizatorio establecido para las lesiones sufridas en accidentes de tráfico, en el R.D. Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, en atención a que dicho Baremo, además de no ser vinculante, " no colmaba la obligación de restituir en su integridad los daños y perjuicios sufridos por la víctima" (Fundamento de Derecho Décimo, apartado Cuatro, de la Sentencia impugnada ).

En dicho Fundamento Décimo, apartado Cuatro, el Tribunal justifica que se acoja la solicitud indemnizatoria de 15.000 € reclamada por la acusación particular, frente a la de 6.193 € solicitada por el Ministerio Fiscal, en atención a que " en la cuantificación realizada por la Fiscalía dejaron de incluirse parámetros de fuste como los 45 a 60 días no impeditivos en que el Cabo Celso se mantuvo tras el alta médica, en su Unidad, exento de ejercicios físicos y maniobras, así como se ignoraron los perjuicios estéticos producidos por las cicatrices residuales que padece, especialmente la situada en zona anterolateral del cuello, cuya deformación pudo apreciar directamente el propio Tribunal en el propia vista oral" .

Tras estas consideraciones el Tribunal añade que " De haberse aplicado el conjunto de parámetros señalados por la Fiscalía y los que advierte ahora el Tribunal, conforme a aquel baremo, habría dado lugar a una cifra cercana a la instada por la Acusación particular. Por dicho motivo, sin necesidad de realizar fórmula aritmética alguna, entendemos que los daños físicos y las secuelas estéticas que sufre la víctima, han de ser indemnizados en la cuantía de 12000 (doce mil) euros, en tanto que el daño moral lo fijamos en la cantidad de 3000 (tres mil euros), ascendiendo el total indemnizatorio al montante de 15000 (quince mil euros) ."

La cuantificación indemnizatoria aparece adecuada y fundadamente justificada, exteriorizando el Tribunal de instancia porqué se aparta de la petición del Ministerio Fiscal.

Debe, además, recordarse que, es criterio jurisprudencial que la valoración de los daños morales "por su propia naturaleza, no puede obtenerse por medio de una prueba objetiva; no quedando, por ello, limitados los Tribunales en la fijación de su adecuada cuantía; pudiendo el órgano jurisdiccional, casuísticamente, decidir libremente en función de las circunstancias concurrentes y de las personas afectadas " ( Sentencia de esta Sala de 3 de noviembre de 2010 ).

En este sentido, continúa señalando la citada Sentencia de 3 de noviembre de 2010, " la Sala Segunda del Tribunal Supremo - Sentencia de fecha 29 de junio de 2001 - refiere que en el daño moral, dada su naturaleza, y al no exigirse una rigurosa prueba del mismo, (como sucede con respecto a los daños patrimoniales), la determinación del "quantum" indemnizatorio se atribuye a los órganos jurisdiccionales, quienes tienen la facultad de fijar, en su caso, un importe prudencial en atención a las diversas circunstancias concurrentes, y sin sujeción a pruebas de tipo objetivo, atendiendo a las circunstancias del supuesto concreto. De ahí que la doctrina jurisprudencial, tenga señalado que el daño moral sólo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido" .

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.

1. Por último, con el séptimo motivo de recurso, por infracción de ley, se denuncia vulneración del artículo 35 del Código Penal Militar , al estimarse que no se realiza en la Sentencia de instancia un adecuado y suficiente razonamiento sobre la individualización de la pena impuesta.

En contra de lo alegado, consta en el Fundamento de Derecho Noveno de la Sentencia impugnada que la Sala, siguiendo las prescripciones contenidas en el citado artículo 35 del Código Penal Militar , valoró " las circunstancias personales de los autores y las particularidades concurrentes de tiempo, lugar y demás condiciones advertidas en la ejecución de los hechos de autos, tanto las que favorecían a los reos, como las que les perjudicaba, ponderando todas ellas de modo conjunto y reflexivo" .

En concreto, respecto del Teniente Carlos Jesús , señala que " se sopesaron las siguientes: - La grave omisión en que incurrió, a la vista de la potencialidad del medio a través del que el comitente ejecutó su acción (fusil de asalto con munición real). - El grado de peligro y riesgo en que con su inacción se colocó a todos los integrantes del pelotón de infantería. - Su empleo y el mando superior del ejercicio de tiro que ejerció. - Su falta de experiencia en el control de ejercicios de tiro con fuego real. - Que no diera previamente directrices específicas al Sargento Luis Andrés sobre cómo debía ejecutar el ejercicio de tiro, dejando que éste actuara discrecional y arbitrariamente".

La adecuada ponderación de todas estas circunstancias pone de relieve la falta de rigor del motivo que, por ello, debe ser también desestimado.

Procede ahora analizar la incidencia en el caso de la entrada en vigor del nuevo Código Penal Militar, aprobado por L.O. 14/2015, de 14 de octubre, de acuerdo con las previsiones contenidas en la Disposiciones Transitorias Primera, párrafo segundo , y Tercera .

Recordemos que el Teniente Carlos Jesús fue condenado por una imprudencia "simple", o "no grave", prevista en el inciso primero, del párrafo segundo, del artículo 159 de Código Penal Militar de 1985 , que establecía unas penas de tres meses y un día a seis años de prisión para quien causara lesiones por negligencia profesional o imprudencia.

Las conductas tipificadas en el antiguo artículo 159 se encuentran recogidas en el nuevo Código Penal Militar en su artículo 77, que presenta notables diferencias con aquel precepto. En concreto, los supuestos de imprudencia "no grave" pasan a tener un tratamiento penológico sensiblemente aminorado, al establecerse para éstos una pena de tres meses y un día a seis meses.

Siendo ello así, es claro que el nuevo Código Penal resulta ser ley penal más favorable, toda vez que la pena de diez meses impuesta al recurrente excede del margen legal abstracto previsto en el nuevo artículo 77 , cuyo máximo, hemos visto, es de seis meses.

Procede, por ello, modificar la Sentencia impugnada, en virtud del derecho transitorio previsto en el nuevo Código Penal Militar imponiendo al Teniente Carlos Jesús la pena de tres meses y veinte días de prisión, como solicita el Ministerio Fiscal, con las accesorias de suspensión de empleo y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en atención a los factores circunstanciales (tanto desfavorables como favorables) recogidos en el Fundamento de Derecho Noveno de la Sentencia impugnada.

2. RECURSO DE CASACION FORMULADO POR LA REPRESENTACION DEL SARGENTO 1º D. Luis Andrés

Con su primer motivo de recurso, formulado al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2º de la Constitución , el Sargento 1º Luis Andrés denuncia error en la valoración de la prueba, sosteniendo que la Sentencia impugnada contiene una interpretación irrazonable de las pruebas de cargo practicadas en el juicio y contenidas en los autos.

En concreto, la defensa del citado Sargento considera errónea la conclusión del Tribunal respecto a la exacta posición que ocupaba su defendido en la vaguada por la que discurría el pelotón durante el ejercicio de tiro, en el momento en que éste abrió fuego y, en consecuencia, de la trayectoria del proyectil.

El recurrente alega que las diferentes conclusiones respecto de su posición en dicho momento, contenidas en los informes periciales a los que ya hemos hecho referencia en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta Sentencia (informes periciales de Balística y de Infografía, de la Guardia Civil), desacredita la veracidad y certeza del relato de hechos probados en este punto.

Debemos insistir aquí en la doctrina jurisprudencial referida en el Fundamento de Derecho Tercero, en relación con la viabilidad de los motivos por error facti, según la cual " la alteración del "factum" sentencial, establecido por el Tribunal de instancia, al que corresponde la valoración de la prueba desde su inmejorable inmediación, solo cabe cuando el error que se dice padecido por el Tribunal, quede de manifiesto a través del contenido de documentos literosuficientes, dotados de capacidad demostrativa autónoma que obren en la causa; siempre que dicha equivocación patente, notoria y palmaria, resulte directamente apreciable por esta Sala que estaría dotada, en el caso, de la misma inmediación con que contó aquel Órgano judicial respecto de los documentos literosuficientes; sin necesidad de acudir a inferencias, conjeturas o suposiciones adicionales en cuanto a la apreciación de sus contenidos; y sin que tales documentos entren en contradicción con otros medios probatorios " ( Sentencia de 27 de septiembre de 2011 , en la que, a su vez, se citan las de 24.06.2011, 28.03.2006; 22.10.2007; 16.11.2007; 18.01.2008; 03.03.2008; 30.04.2008, 12.06.2008 y 22.09.2008).

Volvemos a insistir aquí en los requisitos que son precisos para que pueda ser acogido un motivo por error facti, reiterando que, como hemos referido en el anterior Fundamento de Derecho Tercero, la prueba documental en la que se apoye un motivo de esta clase el motivo no puede encontrarse en contradicción con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, hemos dicho, corresponde al Tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar libremente su convicción en los términos resultantes de la normativa procesal.

Como sucedía con la alegación por el Teniente Carlos Jesús de esta misma cuestión, lo primero que llama la atención es que el propio recurrente pone de manifiesto que los citados informes contienen contradicciones entre sí respecto al ángulo, ascendente o descendente, de la trayectoria del proyectil que impactó al herido.

Por ello, reiteraramos lo señalado en el citado Fundamento de Derecho Tercero, en el sentido de que nada impide que el Tribunal a quo, en su función valorativa, haya otorgado mayor poder de convicción a lo consignado sobre este aspecto en uno de ambos informes, a la vista, fundamentalmente, de las precisiones y aclaraciones que, bajo el principio de inmediación, realizaron los diversos peritos que comparecieron en el acto de la vista.

Procede, por todo ello, la desestimación del motivo.

1. Con el segundo motivo de recurso, se alega por el Sargento Luis Andrés infracción de ley por dos causas: 1. Por aplicación indebida del artículo 159, párrafo 2º, inciso segundo, del Código Penal Militar , y 2º. Por indebida inaplicación del artículo 21.6º del Código Penal , que contempla la atenuante de dilaciones indebidas, al haberse tardado casi cinco años en dictar Sentencia desde que tuvieron lugar los hechos enjuiciados, sin que, a su juicio, la supuesta complejidad de la causa justifique tan notable retraso.

La primera alegación, referida a la falta de tipicidad de la conducta, debe ser rechazada de plano al ser meramente retórica y carecer de desarrollo o argumento alguno en su defensa.

2. Igual suerte desestimatoria debe correr la segunda alegación, que reclama la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

   Debe señalarse, en primer lugar, que ni en el escrito de conclusiones provisionales ni en el conclusiones defintivas se instó por dicha parte la apreciación de dicha circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, alegándose ex novo y per saltum en esta vía casacional, habiéndose hurtado al Tribunal a quo la oportunidad de efectuar pronunciamiento alguno al respecto.

   Y es que de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial "no es admisible el motivo cuando la norma que se pretende infringida por inaplicación no fue invocada en la instancia por el recurrente para solicitar su aplicación, de suerte que nos encontramos ante una cuestión nueva planteada per saltum en la casación, que vicia radicalmente esta impugnación por estar en contradicción con los principios de bilateralidad y buena fe que inspiran el proceso penal " ( Sentencia de 3 de febrero de 1999 , en la que se cita la de 30 de mayo de 1994 ).

   Ello debería determinar la inadmisión de la alegación, pero con la finalidad de apurar la tutela judicial, la Sala examinará su procedencia.

3. A propósito de esta atenuante, ahora recogida en el art. 21.6ª del Código Penal modificado al efecto por LO 5/2010, de 22 de junio, y antes creación jurisdiccional como circunstancia atenuante por analogía, venimos diciendo (por todas, Sentencia de 17 de Julio de 2015 ), " que dimana del derecho esencial a ser enjuiciado en tiempo razonable ( art. 6.1 del Convenio Europeo ), y que el concepto mismo de dilación indebida es relativamente indeterminado, que no se identifica con un inexistente derecho al cumplimiento y observancia de los plazos procesales para cuya apreciación habrá de tenerse en cuenta la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los asuntos de la misma naturaleza, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, el perjuicio irrogado a éste, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles (vid. SSTEDH 28.10.2003 "caso González Doria Durán de Quiroga c. España ", y 28.10.2003 "caso López Solé y Martín de Vargas c. España ) ".

   De la jurisprudencia del Tribunal Supremo forma parte el que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se deben concretar los periodos y demoras producidas, la injustificación del retraso, su no atribución a la conducta del acusado, así como las consecuencias gravosas derivadas de estas situación debiendo acreditarse el específico perjuicio más allá del propio retraso, porque el mismo no tiene que comportar aquellas consecuencias ni la necesidad de la reparación en forma de minoración de la pena, no tanto por disminución de la culpabilidad que viene referida al momento de ejecución del hecho punible, sino por el equivalente funcional (pena natural) que representa el sometimiento indebidamente prolongado al rigor del proceso penal (vid. nuestras Sentencias 19.04.2011 ; 16.11.2012 y 04.11.2013; y de la Sala 2 ª de este Tribunal Supremo 60/2012, de 8 de febrero ; 526/2013, de 25 de junio ; 346/2014, de 12 de noviembre ; y 41/2015, de 27 de enero, y las que en ellas se citan).

4. La parte recurrente efectúa en el caso una alegación solo retórica sin haber cumplido aquellos requisitos jurisprudenciales, y aunque el plazo de más de cuatro años en la tramitación de un proceso penal en el ámbito de la Jurisdicción Militar pudiera considerarse inusual, sobre todo en casos análogos al presente, se ha puesto de relieve que la reconstrucción judicial de los hechos, la emisión de informes por los servicios de Balística e Infografía de la Guardia Civil, y, en definitiva, la complejidad de la causa, pudieran justificar dicho retraso.

   Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.

Con el tercer motivo de recurso se denuncia infracción del ordenamiento jurídico por haberse apreciado por el Tribunal de instancia la existencia de responsabilidad civil, siendo así que el recurrente niega la misma existencia de una responsabilidad penal, discutiéndose, asimismo, en relación con el quantum de la indemnización señalada en favor de la víctima, los días que ésta estuvo en situación de baja médica y sosteniendo que no le quedó limitación alguna por las heridas sufridas.

El motivo debe ser igualmente desestimado al anudarse la pretendida inexistencia de responsabilidades civiles exigibles a la supuesta inexistencia de responsabilidades penales, que, como hemos ido razonando, quedan confirmadas.

Ninguna infracción cabe apreciar en el pronunciamiento que sobre la responsabilidad civil se efectúa en la Sentencia de instancia al haberse realizado en correcta aplicación de los artículo 109 y 110 del Código Penal , así como del artículo 85 de la Ley Orgánica Procesal Militar , al haberse realizado tras apreciar las responsabilidades penales de los dos acusados.

Carecen de relevancia los datos apuntados por el recurrente en orden a discutir la cuantía indemnizatoria fijada por el Tribunal sentenciador, remitiéndonos a lo reseñado en el Fundamento de Derecho Sexto respecto de las facultades del Tribunal para decidir libremente en función de las circunstancias concurrentes y de las personas afectadas la cuantía de los daños morales.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo .

Procede, por último, analizar aquí también la incidencia en la pena impuesta al Sargento 1º Luis Andrés de la entrada en vigor del nuevo Código Penal Militar, aprobado por L.O. 14/2015, de 14 de octubre, de acuerdo con las previsiones contenidas en la Disposiciones Transitorias Primera, párrafo segundo , y Tercera .

El Sargento 1º Luis Andrés fue condenado como autor de un delito contra la eficacia del servicio, previsto y penado en el artículo 159, párrafo segundo, inciso segundo, del Código Penal Militar de 1985 , a diez meses de prisión.

Es decir, fue condenado por una imprudencia "temeraria", con la circunstancia de ser militar profesional. Dicho precepto establecía unas penas de tres meses y un día a ocho años de prisión.

Como ya señalamos en el Fundamento de Derecho Octavo, las conductas tipificadas en el antiguo artículo 159 se encuentran recogidas en el nuevo Código Penal Militar en su artículo 77, que presenta notables diferencias con aquel precepto.

Como dijimos, en los supuestos de imprudencia "no grave" pasan a tener un tratamiento penológico sensiblemente aminorado, al establecerse para éstos una pena de tres meses y un día a seis meses.

En cuanto a los casos de lesiones por imprudencia grave, cometida durante la ejecución de un acto de servicio (que sería el supuesto aplicable al Sargento Luis Andrés ), el nuevo Código Penal Militar establece para ellos la pena establecida en el Código Penal para las lesiones imprudentes, incrementadas en un quinto, en sus límites mínimo y máximo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 21 del mismo CPM .

Examinemos esta remisión. El Código Penal Común establece para las lesiones causadas por imprudencia grave penas de tres a seis meses de prisión. Aumentando, en la referida proporción, tanto el límite mínimo como el máximo, la pena privativa de libertad sería de tres meses y doce días a siete meses y seis días de prisión.

Es claro, también aquí, que el nuevo Código Penal resulta ser ley penal más favorable toda vez que la pena de diez meses impuesta al Sargento recurrente excede del margen legal abstracto previsto en el nuevo artículo 77 , cuyo máximo, hemos visto, es de siete meses y seis días de prisión.

Procede, por ello, modificar la Sentencia impugnada, en virtud del derecho transitorio previsto en el nuevo Código Penal Militar imponiendo al Sargento 1º Luis Andrés la pena de cuatro meses de prisión, como solicita el Ministerio Fiscal, con las accesorias de suspensión de empleo y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en atención a los factores circunstanciales (tanto desfavorables como favorables) recogidos en el Fundamento de Derecho Noveno de la Sentencia impugnada.

Procede, por todo ello, casar la Sentencia impugnada solamente en lo que a la extensión de las penas impuestas a los recurrentes se refiere, sin que se haga expreso pronunciamiento en costas, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al art. 10 de la L.O. 4/1987, de 15 de julio .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Estimar parcialmente los presentes recursos de casación nº 101-41/2015, interpuestos, respectivamente, por el Teniente del Ejército de Tierra D. Carlos Jesús , representado por la Procuradora Dª Cristina Matud Jurísto; y del Sargento D. Luis Andrés , representado por el Procurador D. Carlos Navarro Gutiérrez, bajo la dirección del letrado D. Miguel Ángel González Hidalgo, contra la Sentencia de fecha 19 de junio de 2015 , dictada por el Tribunal Militar Territorial Quinto, por la que se condenó a los hoy recurrentes, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN, con las accesorias legales de suspensión de empleo y de cargo público, y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autores de un delito consumado "contra la eficacia del servicio", previsto en el art. 159, párrafo segundo, incisos primero y segundo, respectivamente, del Código Penal Militar . 2º. Casar la Sentencia recurrida. 3º. Declarar de oficio las costas del presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Angel Calderon Cerezo Javier Juliani Hernan Benito Galvez Acosta Clara Martinez de Careaga y Garcia Francisco Javier de Mendoza Fernandez

SEGUNDA SENTENCIA

En Madrid, a 10 de noviembre de 2016

Esta sala ha visto el Sumario 52/04/2012, procedente del Juzgado Togado Militar Territorial nº 52, seguido por el delito "Contra la eficacia del servicio", del art. 159. 2º, párrafos primero y segundo del CPM , contra el procesado D. Luis Andrés , Sargento 1º del Ejército de Tierra, en situación de actividad, con destino en la fecha de autos en la 1ª Sección, de la 3ª Compañía, del Regimiento de Infantería Ligera "Tenerife 49", con sede en la Base de "Hoya Fría, Santa Cruz de Tenerife, sin antecedentes penales indisciplinarios, de estado civil casado, nacido el NUM001 de 1980 en Valencia, hijo de Alfredo y de María Rosario , con DNI núm. NUM002 , quien ha permanecido en libertad provisional durante toda la tramitación del procedimiento. Y por los presuntos delitos "Contra la eficacia del servicio", del art. 159. 2º , párrafos primero del CPM , de desobediencia del artículo 102 CPM , de incumplimiento de deberes inherentes al mando, del artículo 137 CPM , y de extralimitación en el ejercicio del mando, del artículo 142 CPM , seguidos contar el Teniente del Ejército de Tierra D. Carlos Jesús , en situación de actividad , con destino en la fecha de autos como Jefe de la 1ª Sección, de la 3ª Compañía, del Regimiento de Infantería Ligera "Tenerife 49", sin antecedentes penales indisciplinarios, de estado civil casado, nacido el NUM003 de 1985 en San Cristóbal de La Laguna (Santa Cruz de Tenerife), hijo de Edemiro y de Consuelo , con DNI núm. NUM004 , quien ha permanecido en libertad provisional durante toda la tramitación del procedimiento. Ambos procesados fueron condenados por Sentencia del Tribunal Militar Territorial Quinto, de 19 de Junio de 2015 , como autores de sendos delitos "Contra la eficacia del servicio", a la pena de diez meses de prisión, Sentencia que ha sido casada y anulada por la de esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo de esta misma fecha; habiendo dictado segunda Sentencia su Presidente y los Magistrados que se relacionan.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Clara Martinez de Careaga y Garcia

Se dan igualmente por reproducidos, e integran en esta Segunda Sentencia, los Fundamentos de Derecho de la Sentencia impugnada, adicionándose a los mismos los pronunciamientos contenidos en los Fundamentos Octavo y Duodécimo de nuestra Sentencia casacional, que razonan y concluyen en la disminución de las penas de prisión impuestas a los procesados en la instancia, en razón de la aplicación de la ley penal mas favorable contenida en el nuevo Código Penal Militar aprobado por L.O. 14/2015, de 14 de Octubre, que entró en vigor el día 15 de enero del año en curso, por lo que procede la modificación de las penas impuestas a éstos.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .