SAP Jaén 546/2016, 29 de Julio de 2016
| Ponente | ANA MANELLA GONZALEZ |
| ECLI | ES:APJ:2016:802 |
| Número de Recurso | 314/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 546/2016 |
| Fecha de Resolución | 29 de Julio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 546
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
D. Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS .
D. José Antonio Córdoba García
Dª. Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a veintinueve de Julio de dos mil dieciséis
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Verbal de Divorcio seguidos en primera instancia con el nº 609/2015, por el Juzgado de Primera Instancia y Familia nº 6 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 314 del año 2016, a instancia de Dª Lorenza representada en la instancia, y en esta alzada por la Procuradora Dª María Belén Moreno Arredondo, y defendido por el Letrado Dª. Yolanda Rodríguez del Pino; contra D. Obdulio representado en la instancia, y en esta alzada por la Procuradora Dª Emilia Villar Bueno, y defendido por el Letrado D. Pablo Tornero Martos, con intervención del Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia y Familia nº 6 de Jaén con fecha 17 de septiembre de 2015 .
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando parcialmente la pretensión deducida, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio formado por Dª Lorenza y D. Obdulio, celebrado el 22 de mayo de 2004, en Huelma, con las medidas que se recogen en los fundamentos de derecho, todo ello sin hacer expresa imposición de costas."
Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandanteen tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia y Familia nº 6 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición e impugnación por la parte demandada, interesando el Ministerio Público la desestimación del recurso de apelación interpuesto, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 27 de julio de 2016, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Ana Manella González.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
La sentencia del Juzgado de Primera Instancia y Familia nº 6 de Jaén, de 17 de septiembre de 2015, recaída en autos de juicio verbal 609/2015 sobre procedimiento de divorcio contencioso, acordó en su parte dispositiva estimar parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Lorenza decretando la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos y adoptando una serie de medidas, sobre las que existe controversia al haber impuesto una pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio de 175 euros mensuales a favor de cada una de sus dos hijas menores de edad.
Contra la referida resolución judicial se interpuso recurso de apelación por la parte demandante oponiéndose a la suma fijada como alimentos a las hijas menores de edad, al considerar que la cantidad impuesta es insuficiente en atención a los ingresos y nivel económico del padre y estima como apropiada la suma de 350 euros mensuales por cada menor, con base en las siguientes alegaciones que nos corresponde ahora resolver.
Por su parte, el Sr. Obdulio se opone al recurso interpuesto, e impugna la citada sentencia al considerar que ha existido incongruencia omisiva al no haber existido pronunciamiento sobre la guarda y custodia compartida solicita en su escrito de contestación a la demanda, y rebate la concesión de una pensión compensatoria para la Sra. Lorenza .
De inicio se ha de examinar la omisión que denuncia D. Obdulio sobre la inexistencia de pronunciamiento sobre la guarda y custodia compartida interesada. Examinados los autos es cierto que en el hecho sexto de su escrito de contestación a la demanda hace mención a este régimen, y se vuelve a reproducir la petición en trámite de conclusiones, en el acto de la Vista.
En relación a la incongruencia omisiva tiene declarado con reiteración la Sala Primera del Tribunal Supremo que la infracción del deber que pesa sobre los órganos jurisdiccionales, por exigencias del principio de efectividad de la tutela judicial reconocido en el art. 24 de la Constitución Española, de conocer y decidir acerca de todas las pretensiones oportunamente ejercitadas dejándolas imprejuzgadas o sin respuesta, constituye incongruencia omisiva ( SSTS de 21 de junio de 1993, 20 de marzo de 2003, 25 de septiembre de 2003, 15 de junio de 2007, 13 de diciembre de 2007, 9 de junio de 2010, 26 de octubre de 2011 y 30 de abril de 2012, entre otras). En el caso de autos, la sentencia dictada en primera instancia se pronuncia sobre la guarda y custodia, otorgándola a la Sra. Lorenza si bien no entrar a valorar la improcedencia del régimen de guarda y custodia compartida. Debe tenerse en consideración el art. 459 de la L.E.C . "En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello". De la dicción de este precepto se desprende inequívocamente que las partes tienen una oportunidad procesal de poner de manifiesto la eventual omisión de pronunciamiento a través del procedimiento previsto en el art. 215 de la L.E.C ., sin cuyo previo agotamiento no cabe acudir directamente al recurso de apelación para denunciar una falta que puede ser subsanada a través de un trámite distinto y previo.
En la medida en que se trataría de una falta de pronunciamiento...
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