ATS, 22 de Septiembre de 2016
| Ponente | JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:9838A |
| Número de Recurso | 3762/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 22 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de La Coruña se dictó sentencia en fecha 3 de abril de 2014 , en el procedimiento nº 507/2013 seguido a instancia de DOÑA Felicisima contra MUTUA GALLEGA ACCIDENTES DE TRABAJO y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad laboral, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DOÑA Felicisima , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 7 de septiembre de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 30 de octubre de 2015 se formalizó por el Letrado Don Félix M. Jiménez Mosquera, en nombre y representación de DOÑA Felicisima , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 31 de marzo de 2016 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Consta en la sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 7 de septiembre de 2015 (Rec. 3533/2014 ), que la actora inició proceso de incapacidad temporal el 08-01-2013, con el diagnóstico de cuadro ansioso depresivo/trastorno adaptativo, con seguimiento en unidad de salud mental del SERGAS y tratamiento farmacológico. Como consecuencia de que la actora no dio su consentimiento para la práctica el 20-02-2013 de una analítica de sangre para el control médico por la Mutua del proceso de IT, se acordó suspender el derecho a la prestación económica de la incapacidad temporal con efectos de 20- 02-2013. La actora remitió burofax a la Mutua en que se interesaba la revocación del acuerdo, señalando que no se negaba a realizar la analítica de sangre "siempre y cuando sean realizadas en el Sistema nacional de Salud para que los facultativos médicos que me están llevando (médico del EVI y especialista en psiquiatría del SERGAS) tengan conocimiento del resultado de las pruebas por los medios telemáticos del programa lanus, para si procede ajustar las dosis de medicamentos por los especialistas del SERGAS" . En instancia se desestimó la demanda interpuesta por la actora en que se interesaba no se suspendiera la prestación. La Sala de suplicación confirma la sentencia de instancia, por entender que conforme al art. 132.2 LGSS , procede suspender el derecho a la prestación cuando se rechaza o abandona el tratamiento prescrito sin que concurra causa razonable, suspensión del derecho amparada igualmente por la Orden de 13-10-1967 y art. 80.1.1 RD 1993/12995 , de 7 de diciembre, sin que la negativa de la actora a realizarse la prueba analítica pueda ser considerada como una negativa razonable, ya que obedeció a un mero voluntarismo selectivo en la elección del centro donde someterse a dicha extracción.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la actora, por entender que no procede la suspensión de la prestación de incapacidad temporal, cuando la Mutua no informó a la actora antes de la práctica de la prueba de los parámetros sanguíneos a examinar, debiendo además existir consentimiento de los pacientes para la realización de las pruebas, y sin que tampoco existiera voluntad de la actora a sustraerse a los controles médicos.
Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 19 de febrero de 2010 (Rec. 3317/2009 ), en la que consta que el actor sufrió un accidente de trabajo que le ocasionó "fractura abierta grado III disfasaria de tibia izquierda" , siendo intervenido en un hospital al que fue trasladado tras el accidente por ser el centro más cercano, continuando con tratamiento simultáneo con los servicios de la Mutua y de la Seguridad Social. Como consecuencia de que en una resonancia magnética se aprecian cambios secundarios a traumatismo previo con fractura a nivel de tercio proximal y medio de tibia y peroné sin evidencia de consolidación de fragmentos, se le practicó por los servicios de la Mutua una gammagrafía ósea en la que se informa de que existe una inflamación ósea activa que puede deberse a la existencia de infección activa. El médico de la Seguridad Social emitió informe en el que se remite al criterio de la Mutua sobre la actitud a seguir, pero recomienda que no se practique la cirugía en el momento actual, informe al que sigue otro en el que dicho médico recomienda suspender la rehabilitación pautada por la Mutua, usar polaina ortopédica durante todo el día, deambulación con bastones ingleses con carga parcial y uso de electro estimulador durante 10 horas al día. Mientras tanto, la Mutua aconseja rehabilitación e intervención quirúrgica. Como consecuencia de que el actor no acude a las sesiones pautadas por la Mutua de rehabilitación en dos días, es requerido por ésta, que le advierte que en caso de no asistir se considerará abandono del tratamiento y se suspenderá el pago de la prestación, lo que se hizo efectivo. El actor terminó sometiéndose a la misma operación recomendada en su día por la Mutua, tras pautarse la misma por los servicios de la Seguridad Social. Reclama el actor que se le reponga la incapacidad temporal, pretensión desestimada en instancia, cuya sentencia es revocada en suplicación, por entender la Sala que no existe una negativa injustificada del actor a someterse al tratamiento pautado por la Mutua, cuando existe divergencia entre lo pautado por la Mutua y lo pautado por los médicos del servicio público de salud, que son los que le intervinieron tras el accidente y además le vinieron asistiendo con posterioridad.
De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto, no existe identidad en los hechos que constan probados en ambas sentencias, ya que en la sentencia recurrida lo que consta es que la actora, que estaba en situación de incapacidad temporal por cuadro ansioso depresivo/trastorno adaptativo, se negó a realizarse una extracción sanguínea solicitada por la Mutua, indicando que no se negaba a la misma siempre que fuera realizada por los médicos del sistema nacional de salud que la estaban llevando, mientras que en la sentencia de contraste lo que consta es que el actor sufrió un accidente de trabajo a resultas del cual tuvo que ser intervenido en el hospital más cercano que era de la sanidad pública, siendo seguido posteriormente tanto por los médicos de la Mutua como por los médicos del servicio público de salud, que no coincidían en el tratamiento que debía seguir el actor, puesto que mientras que la Mutua pautó rehabilitación y el sometimiento a una intervención quirúrgica, el médico del servicio público de salud consideró que no procedía la intervención ni la rehabilitación. En atención a ello, en ningún caso pueden considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida la Sala entiende que procede la suspensión de la incapacidad temporal por no existir una negativa justificada a la extracción de sangre, sino una elección por parte de la actora del servicio que debía realizar la prueba, mientras que en las sentencia de contraste la Sala entiende que no procede la suspensión, teniendo en cuenta que existen informes contradictorios y que el actor siguió el tratamiento más conservador que fue el recomendado por los médicos que le intervinieron tras el accidente y los que le efectuaron el seguimiento posterior.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 21 de abril de 2016, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 31 de marzo de 2016, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Félix Jiménez Mosquera en nombre y representación de DOÑA Felicisima contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 7 de septiembre de 2015, en el recurso de suplicación número 3533/2014 , interpuesto por DOÑA Felicisima , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de La Coruña de fecha 3 de abril de 2014 , en el procedimiento nº 507/2013 seguido a instancia de DOÑA Felicisima contra MUTUA GALLEGA ACCIDENTES DE TRABAJO y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad laboral.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
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ATS, 7 de Junio de 2017
...del art. 219 LRJS , formulando la parte alegaciones por escrito de 21 de abril de 2016. CUARTO Por Auto del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2016 (Rec. 3762/2015 ), se inadmitió el recurso de casación para la unificación de doctrina En fecha 23 de diciembre de 2016, D. Noel Dorremoch......