STS 2299/2016, 25 de Octubre de 2016

En el recurso nº 901/2012, seguido en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, el 15 de septiembre de 2014 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLO

Con desestimación de la causa de inadmisibilidad opuesta por la Junta de Andalucía, DESESTIMAMOS el Procedimiento Especial para la Protección de Derechos Fundamentales número 901/2012, interpuesto por la Procuradora Dª Gracia Romero Ruiz, en nombre y representación de la mercantil CAMPUS EUROPEO DE ESTUDIOS SUPERIORES DE GRANADA S.L. (ESCO), contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud para impartir enseñanzas de nivel universitario con arreglo a sistemas educativos extranjeros. Se declara conforme a la Constitución dicha resolución. No procede hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas

.

Contra la referida sentencia anunció recurso de casación la mercantil CAMPUS EUROPEO DE ESTUDIOS SUPERIORES DE GRANADA, S.L., que la Sala de instancia tuvo por preparado por decreto de 11 de noviembre de 2014, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Personado el procurador don Antonio de Palma Villalón, en representación de la recurrente, formalizó el recurso anunciado, que articuló en los siguientes motivos:

Primero.- Antecedentes.

[...]

Segundo.- Motivo de casación del artículo 88.1.d) de la LJCA : Vulneración del derecho a la libre creación de centros docentes, reconocido en el artículo 27.6 de la Constitución y en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de octubre, de Universidades , así como de la jurisprudencia que los interpreta.

[...]

Tercero.- Motivo de casación del artículo 88.1.c) de la LJCA por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia: vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24 de la CE por infracción del principio de congruencia, establecido en el artículo 218.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

[...]

Cuarto.- Motivo de casación del artículo 88.1.d) de la LJCA : vulneración del derecho a la igualdad reconocido en el artículo 14 de la CE

.

Y solicitó a la Sala que

[...] dicte sentencia estimatoria por la que se revoque y case la misma y, en consecuencia, estimando dicho recurso contencioso-administrativo:

1. declare la vulneración del derecho fundamental a la libre creación de centros docentes de mi representada, consagrado en el artículo 27.6 de la CE , así como de su derecho fundamental a la igualdad, reconocido en el artículo 14 de la CE ;

2. declare contraria a derecho la denegación por silencio administrativo de la autorización solicitada el 1 de octubre de 2002 por CAMPUS EUROPEO DE ESTUDIOS SUPERIORES, S.L. para impartir enseñanzas de nivel universitario con arreglo a sistemas educativos extranjeros, en virtud de un Convenio firmado con la Universidad de Gales, con base a lo dispuesto en el artículo 19 del Real Decreto 557/1991, de 12 de abril , por el que se establecen las normas básicas para la creación y reconocimiento de Universidades y Centros Universitarios;

3. reconozca y declare la situación jurídica individualizada de la mercantil CAMPUS EUROPEO DE ESTUDIOS SUPERIORES, S.L., a que se le tenga por otorgada la autorización referida en el apartado anterior, que ha solicitado y que se le ha denegado por silencio administrativo;

4. Subsidiariamente respecto de la anterior pretensión, identificada con el número 3, y sólo para el supuesto de que la misma no sea estimada, reconozca el derecho de CAMPUS EUROPEO DE ESTUDIOS SUPERIORES, S.L. a obtener la autorización solicitada y, en su virtud, ordene a la Administración de la Junta de Andalucía a que proceda a dictar el correspondiente acto administrativo de otorgamiento de la misma

.

Presentadas alegaciones por las partes sobre la posible causa de inadmisión puesta de manifiesto por providencia de 21 de abril de 2015, por auto de 19 de noviembre siguiente la Sección Primera de esta Sala acordó:

1º Admitir los motivos segundo y cuarto del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil CAMPUS EUROPEO DE ESTUDIOS SUPERIORES DE GRANADA, S.L. contra la sentencia de 15 de septiembre de 2014, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera - Sede de Granada) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el recurso nº 901/2012 , e inadmitir el motivo tercero.

2º Y para la substanciación del recurso en la parte que se admite, remítanse las actuaciones a la Sección Séptima de esta Sala, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos

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Recibidas, por diligencia de ordenación de 12 de enero de 2016 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal a fin de que formalizaran su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el Fiscal, con fundamento en lo expuesto en su escrito de alegaciones de 26 de enero de 2016, solicitó a este Tribunal que proceda a la estimación parcial del recurso.

Por su parte, la letrada de la Junta de Andalucía, en virtud de la representación que ostenta, se opuso al recurso por escrito de 8 de marzo del corriente, en el que interesó a la Sala que desestime íntegramente todos los motivos, confirmando, dijo, la sentencia recurrida.

Mediante providencia de 29 de junio de 2016 se señaló para la votación y fallo el día 4 de octubre del corriente y se designó como ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

El acuerdo de la Sala de Gobierno de 14 de junio de 2016 (BOE núm. 163, de 7 de julio de 2016) ha establecido una nueva organización de las secciones de la Sala Tercera para acomodarla al nuevo régimen del recurso de casación. Como consecuencia de lo previsto en la regla segunda de dicho acuerdo las materias de las que conocía la anterior Sección Séptima pasan a esta nueva Sección Cuarta .

En la fecha acordada, 4 de octubre de 2016, han tenido lugar la votación y fallo del presente procedimiento.

El día 14 de octubre de 2016 se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sala.

Campus Europeo de Estudios Superiores de Granada, S.L. (ESCO) impugnó por el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales la desestimación por silencio de su solicitud de impartir enseñanzas de nivel universitario con arreglo a sistemas educativos extranjeros en virtud de su convenio con la Universidad de Gales. Según decía la demanda, ESCO presentó esa solicitud el 1 de octubre de 2002 y no había recaído en ella resolución expresa de la Junta de Andalucía. Las titulaciones que se proponía impartir eran las de Bachelor of Arts (Honour) in Journalism , Bachelor of Arts in Audiovisual Communication (Honour) y Bachelor of Arts (Honour) in Advertising and Public Relations . Es decir, "Periodismo", "Comunicación Audiovisual" y "Publicidad y Relaciones Públicas".

ESCO sostuvo que la Junta de Andalucía vulneró los artículos 27 y 14 de la Constitución y lesionó su derecho fundamental a crear centros de enseñanza discriminándole, además, por denegarle una autorización concedida a otras entidades. Se refería a la Escuela Autónoma de Dirección de Empresas de Málaga (EADE) y a Centro Andaluz de Estudios Empresariales de Sevilla (CEADE). El Ministerio Fiscal apoyó su pretensión. No obstante, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía desestimó su recurso en la sentencia objeto del presente recurso de casación.

Antes rechazó las causas de inadmisibilidad opuestas por la Administración andaluza: la ausencia de autorización corporativa para recurrir y la inadecuación del procedimiento. Sobre el fondo del litigio, la sentencia explicó que, si bien ESCO combatía la denegación por silencio de su solicitud, en realidad la Junta de Andalucía había procedido a su archivo provisional debido a que ESCO no subsanó el defecto que se le puso de manifiesto. Se refiere la sentencia a la resolución del Director General de Universidades de 18 de enero de 2007, la cual decía que no procedía seguir con el expediente toda vez que el plan de estudios presentado pertenece a un centro conveniado con la Universidad de Gales que no era propio de la misma y conminó a la solicitante a solventar las deficiencias advertidas. En concreto, a que acreditara que su plan de estudios mantenía total identidad con alguno de los impartidos por centros propios de la Universidad extranjera.

Hecha esta precisión, la sentencia dice que no se produjo vulneración del principio de igualdad porque, si bien hubo una manifiesta lentitud en la tramitación del expediente hasta su archivo provisional, esa circunstancia no revela arbitrariedad ni supone desigualdad en la aplicación de la ley porque existe la figura del silencio administrativo, precisamente, para que la inactividad de la Administración pueda ser combatida. Tampoco aprecia discriminación en relación con la tramitación de las autorizaciones de EADE y CEADE pues no sirven estos casos como término de comparación ya que se autorizaron bajo un marco jurídico diferente, es decir antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades.

Sobre la libertad de creación de centros docentes, después de señalar que no es un derecho fundamental incondicionado y absoluto, apunta que está sometido a control administrativo y que el ejercido sobre la solicitud de ESCO arrojó un resultado negativo en tanto no subsanara los defectos que se le pusieron de manifiesto. El requerimiento que se le hizo, sigue diciendo la sentencia, no era irracional o arbitrario, ni se hizo ad personam y, en todo caso, se enmarca dentro de las cuestiones de legalidad que son ajenas al procedimiento jurisdiccional seguido por el recurrente. Si el requerimiento era o no procedente, si la Junta de Andalucía interpretó correctamente o no la legalidad en este punto, dice la sentencia, carece de trascendencia constitucional. Su naturaleza de legalidad ordinaria la ve confirmada la Sala de Granada a la vista de que la exigencia cuyo cumplimiento se requirió a ESCO dimana de un criterio interpretativo del Consejo de Coordinación Universitaria asumido por la Administración andaluza tras la Ley Orgánica 6/2001.

El escrito de interposición dirige tres motivos de casación contra esta sentencia. De ellos fue inadmitido por auto de la Sección Primera de esta Sala de 19 de noviembre de 2015 el interpuesto conforme al apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción . Por tanto, nos limitaremos a dar cuenta sucinta de los dos admitidos a trámite, ambos al amparo del apartado d) de ese artículo.

Sostiene el primero de ellos que la sentencia ha vulnerado el derecho fundamental a la creación de centros de enseñanza que reconocen el artículo 27.6 de la Constitución y el artículo 5 de la Ley Orgánica 6/2001 así como la jurisprudencia que interpreta estos preceptos. Imputa ESCO a la sentencia esas infracciones por no haber apreciado que la falta de resolución expresa de su solicitud infringió ese derecho y por no haber declarado nula la denegación por silencio de la misma. Recuerda al desarrollar su argumentación que la Administración andaluza le hizo un primer requerimiento de subsanación de la documentación el 10 de febrero de 2005 y que lo atendió el 22 de junio siguiente. Añade que el 18 de enero de 2007 le hizo otro para que subsanase en tres meses la deficiencia observada, es decir que los planes de estudios no se correspondían con los de centros propios de la Universidad de Gales, sino con los de centros con los que esta tenía convenios. Y que, también, lo atendió el 17 de abril de 2007. A partir de ahí, la Junta de Andalucía, recuerda, no adoptó resolución alguna. En esa inactividad situaba la demanda las vulneraciones denunciadas y la sentencia, subraya, se detiene en el segundo requerimiento y no tiene en cuenta la respuesta que le dio ESCO.

Sostiene la recurrente que la actitud de la Administración andaluza ha obstaculizado durante doce años el ejercicio de su derecho y que, de ese modo, ha vulnerado su derecho fundamental, tal como sostuvo en la instancia el Ministerio Fiscal. Y es que, prosigue, su solicitud cumplía todos y cada uno de los requisitos exigidos legal y reglamentariamente. Se refiere aquí a los del artículo 19 del Real Decreto 557/1991, de 12 de abril , sobre creación y reconocimiento de Universidades y Centros Universitarios, y a los de la Orden de 26 de mayo de 1993. El motivo reprocha a la sentencia no haber entrado en el examen de este extremo ignorando que la autorización solicitada tiene carácter reglado. Asimismo, aduce que la exigencia de que los planes de estudios sean de centros propios de la Universidad extranjera y no los de otros vinculados a ella por convenio no la imponen las normas aplicables para las que lo relevante es que las enseñanzas estén convenientemente regularizadas en su sistema educativo, como así sucede.

El otro motivo de casación admitido sostiene que la sentencia infringe el artículo 14 de la Constitución al no apreciar que ESCO ha recibido, injustificadamente, un trato diferente al que se dispensó en su día a EADE y CEADE. Le reprocha no haber entrado en el examen de esta alegación de la demanda so pretexto de que eran diferentes las situaciones respectivas cuando, nos dice la recurrente, existe entre ellas la identidad necesaria para que proceda el contraste. Y sucede que ni a EADE ni a CEADE se les exigió lo que se le ha pedido a ESCO: que la identidad de sus planes de estudio lo sea con los de centros propios de la Universidad de Gales. Es más, dice el motivo, los planes de estudio de EADE y CEADE son prácticamente idénticos a los de la recurrente pero no guardan identidad con los de ninguno de los centros propios de la Universidad de Gales. Sin embargo, subraya el escrito de interposición, la sentencia ha prescindido de estos extremos que se acreditaron en la fase de prueba.

En su escrito de oposición la Junta de Andalucía dice del primer motivo que, de un modo defectuoso, mezcla cuestiones que debían haberse tratado por separado e, incluso, a través de motivos interpuestos en virtud de otros apartados del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción . Por eso, considera que debe ser desestimado. Además, señala que la legalidad del requerimiento no puede ser objeto de examen en este procedimiento especial.

El segundo motivo admitido a trámite debe, según la Junta de Andalucía, ser desestimado también porque, como dice la sentencia recurrida, media una diferencia fundamental entre los supuestos traídos para contraste y el de ESCO: aquellos se resolvieron antes de la Ley Orgánica 6/2001.

El Ministerio Fiscal propugna la estimación parcial del primer motivo.

Explica en su informe que la sentencia recurrida no analiza adecuadamente la falta de resolución expresa de la solicitud de autorización presentada por ESCO porque parte del error de que el último de los requerimientos, el de 18 de enero de 2007, tiene naturaleza de archivo provisional cuando implica una resolución expresa de signo negativo. Precisa, además, el Ministerio Fiscal que la vulneración del derecho fundamental a crear centros de enseñanza no se relacionaba en la demanda con ese requerimiento, tal como entiende equivocadamente la sentencia, sino con la falta de resolución expresa tras haber atendido ESCO la subsanación que se le reclamó en esa fecha. Por tanto, como la Administración tiene el deber de resolver siempre expresamente y como el incumplimiento de ese deber en supuestos que requieren su actuación positiva para la plena efectividad de un derecho fundamental puede lesionarlo ( sentencias del Tribunal Constitucional 291/1993 y 243/2006 ), en este caso, el Ministerio Fiscal aprecia que, efectivamente, se ha producido la lesión denunciada por el recurrente.

En particular, dice al respecto:

Dado que conforme al art. 19 del Real Decreto 557/1991 el establecimiento en España de Centros Extranjeros para impartir enseñanzas de nivel universitario, sea cual fuere su modalidad de enseñanza, conforme a sistemas educativos vigentes en otros países, no conducentes a la obtención de títulos homologables a los españoles, requiere autorización de la Administración competente y que la Administración, pese al tiempo transcurrido desde el mes de abril de 2007, no ha resuelto expresamente, ya sea de forma positiva, ya sea negativamente, la solicitud de autorización deducida por la parte recurrente, entiende el Ministerio Fiscal que se ha obstaculizado el ejercicio del derecho fundamental de creación de centros docentes consagrado por el art. 27.6 CE

.

Y todavía añade:

No hay que olvidar que toda limitación de un derecho fundamental ha de efectuarse atendiendo a criterios de racionalidad y proporcionalidad que exigen, inexcusablemente, una resolución expresa y motivada, lo que aquí no ha acontecido

.

En cambio, el Ministerio Fiscal no considera lesionado ese derecho fundamental por no haberse otorgado la autorización en cuestión ni procedente reconocer a ESCO el derecho a obtenerla. A este respecto, señala que el cumplimiento de los requisitos a que está sujeta la autorización es un extremo de legalidad ordinaria ajena a este procedimiento.

Por lo que hace al otro motivo de casación, la alegada discriminación, el Ministerio Fiscal sostiene que no puede prosperar por no ser idóneos los términos comparativos aportados y porque no se le exigió a ESCO un requisito adicional ajeno a la regulación vigente pues el criterio interpretativo del Consejo de Coordinación Universitaria seguido por la Junta de Andalucía deriva del artículo 86.1 de la Ley Orgánica 6/2001 .

Debemos acoger el primer motivo de casación en los términos propugnados por el Ministerio Fiscal pues, ciertamente, la Junta de Andalucía no ha resuelto expresamente la solicitud de ESCO y con su inactividad ha menoscabado el derecho fundamental de la recurrente a crear centros de enseñanza reconocido por los artículos 27.6 de la Constitución y 5.1 de la Ley Orgánica 6/2001 . La sentencia de la Sección Tercera de la Sala de Granada, más allá de dejar constancia de la lentitud manifiesta en la tramitación del expediente, no ha reparado en la consecuencia que deparaba la actuación, mejor dicho, la falta de ella de la Administración andaluza: impedir que ESCO impartiera las enseñanzas de las titulaciones pretendidas.

Se detiene la sentencia en explicar que la procedencia o improcedencia del requerimiento que se hizo a la recurrente el 18 de enero de 2007 es una cuestión de legalidad ordinaria pero no advierte que ESCO contestó al mismo el 27 de abril siguiente ni que, a partir de ese momento, nada ha dicho o hecho la Administración andaluza. Y tampoco tiene presente que la realidad ha sido la de frustrar la oferta y la impartición de las enseñanzas conducentes a las titulaciones a que se refería la solicitud de ESCO.

Tiene razón el Ministerio Fiscal al afirmar, apoyándose en la doctrina del Tribunal Constitucional, que el incumplimiento por la Administración de su deber de dictar resolución expresa, en supuestos en que lo pretendido por los interesados requiere de su actuación positiva puede entrañar la lesión de los derechos fundamentales. Esto es lo que ha sucedido aquí pues es necesaria la autorización de la Junta de Andalucía para que esas enseñanzas puedan ser impartidas.

Es cierto que el derecho fundamental a crear centros docentes no es absoluto ni incondicionado. En realidad, ningún derecho, ni siquiera los fundamentales, lo es pues siempre se encuentra con el límite que supone el respeto a los derechos de los demás. Ahora bien, cuando la regulación legal del ejercicio de un derecho fundamental prevea una determinada intervención administrativa, las consecuencias de su omisión no son irrelevantes ni pueden ser reducidas a cuestión de mera legalidad, carente de contenido constitucional. En efecto, esa inactividad es por sí misma lesiva, no sólo porque supone la infracción por la Administración de su deber de dictar resolución expresa ( artículo 42.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Además, porque no permite el ejercicio del derecho fundamental al no franquear el paso a la solicitud.

En cambio, no puede prosperar el otro motivo de casación. Pese a las identidades que nos dice ESCO que concurren entre su solicitud y las que condujeron a la autorización de EADE y CEADE, es lo cierto que las de estas últimas se concedieron cuando no estaba vigente la Ley Orgánica 6/2001. Y que, pese a permanecer vigentes las normas reglamentarias aplicadas en aquellos casos, también es verdad que el criterio interpretativo que llevó al requerimiento de 18 de enero de 2007 lo estableció el Consejo de Coordinación Universitaria a partir de su interpretación del artículo 86.1 de la Ley Orgánica 6/2001 . No se trata, pues, de un elemento diferenciador irrelevante.

Y estas mismas razones llevan a entender que, al requerirle para que justificara la identidad de los planes de estudios que se proponía implantar ESCO con los de centros propios de la Universidad de Gales, no estaba la Junta de Andalucía imponiendo un requisito al margen de la legalidad sino atendiendo al marco jurídico traído por la Ley Orgánica 6/2001, conforme a esa interpretación del Consejo de Coordinación Universitaria.

Es decir, de nuevo hacemos nuestra la posición del Ministerio Fiscal.

La estimación en la medida señalada del primer motivo de casación, comporta la anulación de la sentencia. Por otro lado, el artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción nos obliga a resolver la controversia en los términos en que apareciere planteado el debate.

Pues bien, llegados a este punto, se trata de decidir el alcance del fallo estimatorio que debemos dictar respecto del recurso contencioso-administrativo.

ESCO pide que tengamos por autorizada su solicitud o que, subsidiariamente, reconozcamos su derecho a que por la Junta de Andalucía se le conceda la autorización. Sin embargo, no procede acoger ninguna de estas dos pretensiones. La estimación debe ser, por tanto, parcial y comportar el reconocimiento del derecho de ESCO a que por la Junta de Andalucía y sin más demora, se resuelva expresamente la solicitud que se le presentó en su día una vez que ESCO atendiera y contestara el requerimiento de 18 de enero de 2007.

No procede atender las pretensiones principal y subsidiaria porque es preciso para ello comprobar la concurrencia de los requisitos a que está sujeta la autorización y esa labor debe llevarla a cabo la Administración andaluza porque no todos los exigidos se reducen a una mera constatación. Ahora bien, esa comprobación será susceptible de control judicial, incluso en este proceso especial en virtud de lo previsto en el artículo 121.2 de la Ley de la Jurisdicción , si, a consecuencia de cualquier infracción del ordenamiento jurídico en que incurriera, se impidiera el ejercicio del derecho fundamental que nos ocupa.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en casación y tampoco en la instancia porque la desestimación del recurso por la Sala de Granada indica la complejidad de la controversia dirimida en el proceso.