ATS, 26 de Octubre de 2016
| Ponente | JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA |
| ECLI | ES:TS:2016:9276A |
| Número de Recurso | 2820/2014 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de la entidad Banco Santander, S.A. presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 24 de septiembre de 2014, por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 83/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 1587/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Bilbao.
Mediante diligencia de ordenación de 3 de noviembre de 2014 se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de las partes personadas.
El procurador D. Eduardo Codes Feijoo se personó en nombre y representación de Banco Santander, S.A. en calidad de parte recurrente; la procuradora D.ª María Ángeles Galdiz de la Plaza se personó en nombre y representación de las mercantiles Servicios Integrados Grupo Innova, S.L.U., Innovaseguridad y Vigilancia, S.L., Indartel Energía y Comunicación, S.L. y Servicios Inmobiliarios Eraiki, S.L.U.
Por providencia de fecha 13 de julio de 2016 se puso de manifiesto a las partes personadas ante este Tribunal la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso.
Mediante escrito presentado con fecha 8 de septiembre de 2016, la recurrente ha mostrado su disconformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto. La parte recurrida ha presentado escrito con fecha 6 de septiembre de 2016 mostrando su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
La parte recurrente constituyó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana, a los solos efectos de este trámite.
El presente recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia recaída en procedimiento ordinario seguido en ejercicio de acción de nulidad de contrato de permuta financiera (swap) suscrito entre las partes. El procedimiento fue tramitado por razón de la cuantía siendo esta indeterminada, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
El escrito de interposición del recurso de casación se fundamentó al amparo del ordinal 3 º del artículo 477.2 de la LEC , por presentar la sentencia recurrida interés casacional y se desarrolló en dos motivos en los que, en síntesis, se plantean las siguientes cuestiones:
i) En el motivo primero se denuncia la infracción de los artículos 1265 y 1266 CC y se alega la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los requisitos que han de concurrir para apreciar la existencia de error en el consentimiento, en concreto se denuncia que la sentencia recurrida realiza una interpretación del error invalidante contraria a la aplicación restrictiva de los vicios en el consentimiento y a la presunción "iuris tantum" de validez de los contratos que reconoce nuestra jurisprudencia, que declara la nulidad sin haber valorado debidamente los requisitos de esencialidad y excusabilidad y que omite el requisito del nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía con la suscripción del negocio. En apoyo de sus tesis cita como supuestamente infringidas, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala de 20 de noviembre de 1989 , de 22 de mayo de 2006 y, sobre todo, de 21 de noviembre de 2012 , 29 de octubre de 2013 y 17 de febrero de 2014 en las que se examinaba el error en el consentimiento en contratos de swap.
ii) En el motivo segundo se invoca la vulneración de los artículos 7.1 , 1310 , 1311 y 1313 CC y de la doctrina de los actos propios y la confirmación de los mismos, planteando la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, contenida en las sentencias que cita y transcribe en parte, sobre la confirmación del contrato que, en el litigio, se habría producido por la suscripción de sucesivos swaps.
A la vista de lo expuesto, no procede la admisión del recurso de casación ya que concurre la causa prevista en el artículo 483.2.3º LEC , de inexistencia de interés casacional al haberse resuelto ya por esta Sala el problema jurídico planteado fijándose doctrina jurisprudencial que impide que prospere el recurso.
Así, la cuestión planteada por el banco recurrente en el motivo primero se contrae a la incidencia que en la apreciación de error vicio del consentimiento tiene el incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap, sobre lo que esta Sala ha dictado recientemente un número considerable de sentencias sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión, y en concreto, en la contratación de "swaps" de intereses por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado de productos financieros y de inversión. Como nos recuerda la sentencia 154/16 de 11 de marzo , en varias de estas sentencias, la Sala ha declarado la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio del consentimiento cuando el mismo ha sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión del deber de información al cliente que le impone la normativa sectorial. Así ha ocurrido, a partir de la importante sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , en las sentencias 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio , 387/2014 de 8 de julio , 110/2015 de 26 de febrero , 491/2015, de 15 de septiembre , 535/2015, de 15 de octubre , 547/2015, de 20 de octubre , 549/2015, de 22 de octubre , 550/2015, de 13 de octubre , 559, de 27 de octubre, 560/2015, de 28 de octubre , 562/2015, de 27 de octubre , 563/2015, de 15 de octubre , 588/2015, de 10 de noviembre , 595/2015, de 30 de octubre , 607/2015, de 17 de noviembre , 610/2015, de 30 de octubre , 613/2015, de 10 de noviembre , 623/2015, de 24 de noviembre , 631/2015, de 26 de noviembre , 633/2015, de 13 de noviembre , 634/2015, de 10 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , 668/2015, de 4 de diciembre , 669/2015, de 25 de noviembre , 670/2015, de 9 de diciembre , 671/2015, de 10 de diciembre , 673/2015 y 674/2015, de 9 de diciembre , 675/2015, de 25 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 689/2015, de 16 de diciembre , 691/2015 y 692/2015, de 10 de diciembre , 693/2015, de 4 de diciembre , 726/2015, de 22 de diciembre , 738/2015, de 30 de diciembre , 741/2015, de 17 de diciembre , 742/2015, de 18 de diciembre , 743/2015, de 29 de diciembre , 744/2015, de 30 de diciembre , y 747/2015, de 29 de diciembre , entre otras. Además se da la circunstancia de que la mayoría de ellas resuelven recursos prácticamente idénticos al hoy formulado por el Banco de Santander.
A la vista de esta doctrina, la sentencia recurrida no es contraria a la corriente jurisprudencial que aprecia la nulidad de los contratos sobre productos complejos de inversión, como es el caso del "swap" contratado, cuando el incumplimiento por la empresa de inversión de los deberes de información que le impone la normativa reguladora del mercado de inversión ha determinado el error sustancial y excusable del cliente que no es profesional de dicho mercado.
En la base fáctica que deriva de la sentencia recurrida se configura un supuesto similar en lo esencial a los examinados por esta Sala (cliente minorista, sin experiencia ni formación financieras, al que se le ofertó por el banco un swap, con falta de prueba de que se diera al cliente una información adecuada sobre el riesgo por el banco, que no cumplió la normativa dirigida a dar efectividad a ese deber de información), de manera que habiéndose apreciado la existencia de error en la sentencia recurrida, la aplicación de la doctrina de esta Sala no favorece la posición del banco recurrente.
Por lo que se refiere al motivo segundo en el que se plantea una suerte de oposición a la doctrina de esta Sala sobre la teoría de los propios actos y la confirmación de los mismos, tampoco se aprecia contradicción con lo resuelto por esta Sala en sentencias 535/2015, de 15 de octubre y 613/2015 de 10 de noviembre al resolver recursos de casación idénticos, disponiendo la segunda de ellas que «..."[l]a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración". Razón por la cual no cabe considerar que en este caso se produjera una confirmación de los contratos que sanara su anulabilidad. Lo que debe conducir a la desestimación de este segundo motivo de casación...» , dicha doctrina se reitera en la sentencia 670/2015 de 9 de diciembre . Por tanto, ninguna contradicción se observa con la doctrina de esta Sala en el hecho de que la audiencia no haya considerado confirmado el contrato por el hecho de que se hubieran contratado varios swaps sucesivos, ya que, concluye la audiencia, se trataba de meras reestructuraciones, realizadas por iniciativa del propio banco con la finalidad de mantener la neutralidad del producto.
Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones efectuadas por el banco recurrente en el trámite de audiencia previo a esa resolución, sobre las que solo debe precisarse que:
i) La afirmación relativa a que la sentencia recurrida también se opondría a la doctrina de esta Sala representada por la sentencia de Pleno de 20 de enero de 2014 , no es más que una apreciación propia, pues de la mera lectura de lo dispuesto en dicha sentencia de Pleno y en las múltiples que se han dictado después, se deduce claramente cuál es la doctrina de esta Sala sobre la incidencia que tiene la falta de información en la concurrencia de error a la hora de contratar un producto complejo como es el swap.
ii) Por otro lado, la parte recurrente intenta dar una visión distorsionada sobre sus obligaciones de información, extractando la doctrina de esta Sala a su conveniencia para concluir que no tiene obligación de facilitar las previsiones de evolución de los índices variables, cuando lo cierto es que la audiencia concluye que el banco no ha logrado demostrar haber facilitado una información adecuada del producto atendido el perfil no financiero ni inversor de los clientes y sobre los posibles escenarios, no bastando con el propio contenido del contrato (como ha afirmado constantemente esta Sala) el cual no contiene más que referencias veladas y "como de refilón" de escenarios de posibles pérdidas; como se deduce claramente, ninguna contradicción se observa entre los argumentos de la audiencia y la doctrina de la Sala, lo que hace decaer el interés casacional desde esta misma fase de admisión.
iii) Finalmente resta por añadir que la denegación de los recursos no implica la vulneración del derecho de tutela efectiva, pues es doctrina del Tribunal Constitucional que el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras), condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a los recursos extraordinarios tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93 , 37/95 , 138/95 , 211/96 , 132/97 , 63/2000 , 258/2000 y 6/2001 ), y que el principio pro actione , proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83 , 294/94 , 23/99 y 201/2001 ).
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Siendo inadmisible el recurso de casación procede la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y, habiéndose presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente.
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por Banco Santander, S.A. contra la sentencia dictada el 24 de septiembre de 2014, por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 83/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 1587/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Bilbao.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas al banco recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
