STSJ Canarias 306/2016, 28 de Junio de 2016
| Ponente | PEDRO MANUEL HERNANDEZ CORDOBES |
| ECLI | ES:TSJICAN:2016:1767 |
| Número de Recurso | 223/2012 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 306/2016 |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
? TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 385
Fax.: 922 479 424
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000223/2012
NIG: 3803833320120000268
Materia: Competencia residual. Otras materias
Resolución:Sentencia 000306/2016
Intervención: Interviniente: Procurador:
Demandante ARCHIPIELAGO DE MEDIOS S.L. (RADIO EL DI
-
MARIA MONTSERRAT PADRON GARCIA
Demandado VICECONSEJERIA DE COMUNICACION Y RELACIONES CON LOS MEDIOS
SENTENCIA
ILMO. SR. PRESIDENTE
-
Pedro Hernández Cordobés (Ponente)
ILMO. SRES. MAGISTRADOS/AS
Dª María Pilar Alonso Sotorrío
Dª Adriana Fabiola Martín Cáceres
______________________________________________________________
En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de junio de 2016.
La Sección Primera del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, Sala de lo ContenciosoAdministrativo en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso Contencioso - Administrativo 223/2012, en el que intervienen como parte recurrente la entidad ARCHIPIELAGO DE MEDIO SL (RADIO EL DÍA), representada por la procuradora Sra. Padrón García, dirigida por el letrado Sr. García Melián, contra la administración demandada: COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, Consejería de Presidencia y Justicia, representada y dirigida por letrado de su Servicio Jurídico, siendo su objeto el Decreto 79/2012, de 6 de septiembre, que resuelve los recursos potestativos de reposición presentados contra el Decreto 30/2012, de 4 de abril, por el que se resuelve el concurso público para el otorgamiento de licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia en la Comunidad Autónoma de Canarias convocado por Resolución de la Viceconsejería de Comunicación y Relaciones con los Medios de 28 de julio de 2010, y;
I.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo frente a la actuación a que antes se ha hecho referencia y reclamado a la Administración el expediente administrativo, se puso de manifiesto a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando se dicte sentencia acordando:
La nulidad de la resolución de 28 de julio de 2010, de la Viceconsejería de Comunicación y Relaciones con los Medios, convocando el concurso y en consecuencia de la resolución recurrida;
Alternativamente, la nulidad del decreto 30/2012, de 4 de abril, en los términos expuestos en la demanda;
Subsidiariamente a lo anterior se solicita que se declare que aquellos vicios y defectos referidos suponen una infracción del ordenamiento jurídico determinante de la anulabilidad del Decreto con la correspondiente retroacción de actuaciones al momento en que dichos defectos se produjeron.
Para el caso de que la anterior petición no fuera estimada, se solicita se anule el Decreto impugnado por falta de motivación con la correspondiente retroacción de actuaciones al momento que proceda.
II.- La COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, administración demandada, se opone a las pretensiones deducidas por la parte actora y solicita se dicte sentencia que desestime el recurso con imposición de las costas procesales.
Pruebas propuestas y practicadas.
Practicada la prueba pertinente, las partes formularon conclusiones quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo. El procedimiento se suspendió posteriormente por prejudicialidad penal, al tener conocimiento la Sala de que el Juzgado de Instrucción Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, tramitaba diligencias previas 2487/2012, por hechos que guardaban una relación directa con los que son objeto del recurso.
El Juzgado de Instrucción dictó auto de sobreseimiento el 20 de noviembre de 2014, desestimando el recurso de reposición presentado en su contra por auto de 6 de mayo de 2015, que fue recurrido en apelación, dictando la Sección Sexta de la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife, auto desestimatorio el 8 de octubre de 2015.
Por providencia de 14 de enero de 2016 se levantó la suspensión del trámite. El acto de deliberación del recurso tuvo lugar en la reunión del Tribunal del día 17 de junio de 2016, con el resultado que seguidamente se expone. Aparecen observadas las formalidades de tramitación. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Hernández Cordobés.
La entidad recurrente participó en el concurso público para el otorgamiento de licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia en la Comunidad Autónoma de Canarias, convocado por Resolución de la Viceconsejería de Comunicación y Relaciones con los Medios de 28 de julio de 2010 y resuelto por el Decreto 30/2012, de 4 de abril, objeto del recurso. Las licencias solicitadas constan especificadas al folio 2 de la demanda (113 del recurso).
Las licencias objeto de la convocatoria se relacionan en su anexo II, clasificadas por islas y localidades coincidentes con su ámbito territorial de cobertura, participando los licitadores por cada localidad en la que pretenden obtener una licencia (base primera y séptima).
La demanda se sustenta en diversos motivos de nulidad/anulabilidad que pasamos a examinar en los fundamentos siguientes, la mayoría son comunes a otros recursos que se han deliberado en una misma sesión del Tribunal (203/12, 205/2012, 209/2012, 422/2012).
Impugnación de la Resolución de 28 de julio de 2010, de la Viceconsejería de Comunicación y Relaciones con los Medios. Nulidad de pleno derecho. Reconociendo que la resolución de 28 de julio de 2010 que aprueba las bases por las que deberá regirse el concurso tenía vías propias de impugnación, que no utilizaron en su momento, afirman que es posible combatirlas ahora por concurrir motivos de nulidad de pleno derecho, alegando como tal, el artículo
62.1-b) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, 30/1992 de 26 de noviembre, por cuanto la competencia para la aprobación de las bases residía en la Autoridad Audiovisual, que era el Gobierno de Canarias al que le corresponde resolver el concurso y otorgar las licencias. Afirmación que mantiene invocando lo dispuesto en el artículo 27.1 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, puesto en relación con el Decreto 133/1988, de 22 de septiembre, que aprueba el Reglamento para la aplicación de la Ley del Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Canarias, artículo 217 que entienden aplicable y dispone que la aprobación del pliego -bases en el caso- corresponde al órgano que ha de otorgar las concesiones -licencias en el caso-; por lo que la competencia para aprobarlas residía el Gobierno de Canarias, conforme resulta del Decreto 80/2010, sobre servicios de comunicación audiovisual (artículo 15 ).
También alude, para sustentar la procedencia de su impugnación indirecta, a su naturaleza intrínseca de disposición general, en tanto que no se limitan a la aprobación de las bases sino que incorpora las condiciones a las que estarán sometidas las licencias y por ello la actividad de la radiodifusión en Canarias durante los próximos 15 años (Anexo III), abordando aspectos que no son propiamente instrumentales y complementarios sino cuestiones sustanciales que afectan a un servicio de interés general.
En su contestación la Comunidad Autónoma de Canarias opone sobre esta cuestión: desviación procesal, en tanto que definido el objeto del recurso en el escrito de interposición, se solicita la nulidad de la Resolución de 28 de julio de 2010, convocando el concurso y aprobando las bases. Y que en todo caso sí es competente el Viceconsejero de Comunicación y Relaciones con los Medios, con fundamento en el Decreto 80/2010, de 8 de julio, artículo 6, puesto en relación con el Decreto 129/2008, de 3 de junio, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de la Presidencia del Gobierno, artículo 7.3, y con el artículo 8 del Decreto 80/2010, sobre el contenido de la convocatoria pública, apartado c).
Sobre este punto litigioso cabe decir.
Sin perjuicio de lo que seguidamente añadimos, no apreciamos que se incurra en desviación procesal por solicitar la demanda la nulidad de la Resolución de 28 de julio de 2010. En la vía administrativa es evidente que no podía invocarse, y se hace ahora dentro del marco de su pretensión de anulación del Decreto 30/2012, de 4 de abril, introduciendo nuevos argumentos congruentes con la misma, pretendiendo la impugnación de aquella resolución argumentando en la forma que ha quedado expuesta.
En relación a la pretendida naturaleza intrínseca de disposición general de la Resolución, en cuanto no se limita a la aprobación de las bases sino que incorpora las condiciones a las que estarán sometidas las licencias, regulando la actividad de la radiodifusión en Canarias durante los próximos 15 años, señala en concreto, las bases que han de regir el concurso, los criterios de adjudicación de las licencias y las obligaciones que impone el Anexo-III. Resultando que el contenido de las bases tiene sustento en lo que dispone el artículo 8 y 9 del Decreto 80/2010, sobre contenido de las bases y los criterios de valoración, advirtiendo que la convocatoria se acomoda plenamente a los mismo, y no cabe apreciar su pretendida naturaleza de disposición general, por lo que este motivo de impugnación entra de lleno en la doctrina jurisprudencial( sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 4ª, de 28 de junio de 2004, recurso 7106/2000, y de 26 de diciembre de 2007, recurso 634/2002, dela Sección 7ª de 26 de junio de 2013, recurso...
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