SAP Valencia 744/2016, 17 de Junio de 2016
| Ponente | ROSA MARIA ANDRES CUENCA |
| ECLI | ES:APV:2016:2795 |
| Número de Recurso | 52/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 744/2016 |
| Fecha de Resolución | 17 de Junio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 9ª |
ROLLO NÚM. 000052/2016
K
SENTENCIA NÚM.: 744/16
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
En Valencia a diecisiete de junio de dos mil dieciséis.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA, el presente rollo de apelación número 000052/2016, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000561/2015, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Florian, representado por el Procurador de los Tribunales SANTIAGO CERVERA CARCELLER, y asistido del Letrado CARLOS JAVIER CARRASCO MARTÍN y de otra, como apelados a KUTXABANK SA representado por el Procurador de los Tribunales ENRIQUE JOSE DOMINGO ROIG, y asistido del Letrado CARLOS LOSADA PEREDA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Florian .
La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA en fecha 2/10/15, contiene el siguiente FALLO: "Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Cervera Carceller en la representación que ostenta de su mandante D. Florian, contra la entidad KUTXABANK S.A. se adoptan los siguientes acuerdos:
-
- Se declara, a todos los efectos procedentes en Derecho, la nulidad de la clausula decimotercera insertada en la escritura de prestamo hipotecario de fecha 29 de mayo de 2006, "Cesión de contrato", que enuncia que " La parte prestataria renuncia expresamente a la notificación para el caso de cesion a favor de terceros del credito constituido por esta escrtura".
-
- En su virtud, se condena a la entidad KUTXABANK S.A. a estar y pasar por la anterior declaración, asi como a la eliminación a su costa de la citada cláusula, sin eficacia desde la presente resolución
-
- Se desestima la demanda en todo lo demás.
-
- Sin pronunciamiento en materia de costas procesales."
Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Florian, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.
Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
El Juzgado Mercantil 1 de Valencia dictó sentencia, con fecha 2 de octubre de 2015, que estimaba parcialmente la demanda interpuesta por Florian contra la entidad KUTXABANK SA declarando a todos los efectos la nulidad de la cláusula décimo tercera insertada en la escritura de préstamo hipotecario de 29 de Mayo de 2006 que vincula a las partes, cesión de contrato, que enuncia del siguiente modo: " la parte prestataria renuncia expresamente a la notificación para el caso de cesión a favor de terceros del crédito constituido por esta escritura, condenando a la entidad a estar y pasar por tal declaración, así como a la eliminación a su costa de la citada cláusula, que queda sin eficacia. Se desestima la demanda en lo demás sin pronunciamiento en materia de costas procesales.
La parte demandante planteó recurso de apelación, alegando los siguientes motivos de recurso:
-
Sobre la desestimación de la clausula tercera bis, relativa al índice elegido para la determinación del interés aplicable, ya que aunque la sentencia admite que fue una cláusula predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos, ha entrado a evaluar si afecta o no al objeto del contrato, si el interés que tendría que operar sería legal del dinero o que el índice de referencia es influenciable por la entidad bancaria, que podría ser libremente aceptado por la parte. Afirma el recurrente que el tipo de interés no es objeto del contrato, que el precio no es esencial, sino una cláusula accesoria y susceptible de análisis de abusividad y control del mismo. Dado que el demandante es consumidor, y está amparado por las normas tuitivas, al tratarse de su vivienda habitual, afirma que no se acredita que se facilitara información al mismo sobre el modo de variar el interés ni sobre la influencia que podía tener la prestamista en la determinación del tipo de interés, lo que impidió valorar los riesgos de la operación contratada con exactitud. No se acredita el cumplimiento del deber de transparencia. Que no procede integración alguna, y como esto ha de declararse nulo, y el préstamo es naturalmente gratuito concluye que procede la nulidad de la cláusula, la restitución de todo lo percibido por intereses más sus intereses legales, que serán incrementados en dos puntos desde la resolución que se dicte.
-
Sobre cláusula sexta, relativa al interés de demora fijado en el 19%, que entiende claramente abusivo, invocando al efecto distintas resoluciones. Si bien es cierto que tal cláusula, sexta del contrato, no se ha llegado a aplicar, ello es porque se ha cumplido con sus obligaciones contractuales, por lo que interesa la declaración de nulidad que efectúa.
-
Sobre la cláusula octava, relativa los créditos conexos, porque, al igual que las anteriores, viene predeterminada, carece de transparencia, se impone en perjuicio del consumidor y genera un desequilibrio al mismo.
-
Sobre la cláusula décimo-quinta del contrato, relativa al procedimiento de ejecución extrajudicial de la hipoteca, porque prescinde de sometimiento al Juez predeterminado por la Ley, al derecho a la tutela judicial efectiva, derechos fundamentales reconocidos en la constitución, a los que no se hubiera renunciado, por ser cláusula igualmente impuesta.
Se opuso al recurso la entidad bancaria demandada, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.
Se acepta la fundamentación jurídica de la resolución recurrida,
La primera de las cláusulas cuya nulidad se reitera en esta segunda instancia por la parte recurrente es la tercera bis en cuanto al índiceelegido para la determinación del capital aplicable. Dice en concreto tal cláusula que:
" El TIPO DE INTERÉS NOMINAL ANUAL VARIARA ANUALMENTE, determinándose para cada nuevo período, mediante la ADICIÓN de CERO CON DIEZ PUNTOS, al índice de referencia para préstamos hipotecarios (I.R.P.H.) conocido como " T IPO MEDIO DE LOS PRESTAMOS HIPOTECARIOS A MÁS DE TRES AÑOS PARA ADQUISICIÓN DE VIVIENDA LIBRE DEL CONJUNTO DE ENTIDADES DE CREDITO ". Este índice de referencia se aplicará como tipo de interés nominal anual, tomándose el dato que resulte publicado por el Banco de España en el B.O.E. que corresponda al SEGUNDO MES ANTERIOR al de la variación.
En el supuesto de que por cualquier causa DEJARA DE PUBLICARSE el tipo de referencia anterior, se establece como SUSTITUTIVO el "TIPO MEDIO DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS A MÁS DE TRES AÑOS PARA LA ADQUISICIÓN DE VIVIENDA LIBRE DE CAJAS DE AHORRO", tomándose el correspondiente al MISMO MES, EN LA MISMA FORMA, REDONDEO Y SUMA DEL DIFERENCIAL INDICADOS PARA EL IRPH DEL CONJUNTO DE ENTIDADES.
En el caso de que dejara de publicarse este índice sustitutivo (IRPH-CAJAS), se establece como SEGUNDO SUSTITUTIVO el tipo de interés " CECA " o " TIPO ACTIVO DE REFERENCIA DE LAS CAJAS DE AHORRO ", tomándose el correspondiente al MISMO MES, Y EN LA MISMA FORMA INDICADA PARA EL ANTERIOR, en este caso SIN AÑADIRLE NINGÚN DIFERENCIAL " ( la negrilla y subrayado conforme documento original)..."
La cláusula continúa en otros apartados que no son propiamente objeto de este procedimiento.
Se argumentaba en la demanda que puesto que los tipos sustitutivos del primero han desaparecido por su consideración de abusivos y por falta de transparencia, y el IRPH entidades se calcula en modo similar, concluye que la hipoteca ha quedado sin tipos de referencia sustitutivos y el utilizado igualmente abusivo. Dice que le fueron impuestas todas las cláusulas, que el IRPH es de cuantía mucho más elevada que el EURIBOR, que dse determina por las propias cajas de ahorro, que se facilita su manipulación por la desaparición de cajas, que se está procurando expulsar este tipo. Concluye que el pacto es accesorio, y que procedería devolver lo indebidamente percibido, aunque admite textualmente "una serie de conversaciones " (folio cuatro, SEGUNDO, de la demanda) y negociaciones en torno, entre otras cuestiones " al tipo de interés de las cuotas correspondientes", siendo los tipos de referencia supuestamente más beneficiosos.
Decíamos en reciente sentencia dictada por esta Sala en rollo de apelación 1586/15, de fecha 4 de Mayo pasado, lo que sigue sobre los índices controvertidos:
art. 1256 CC y añade que la escritura no explica cómo se calcula.
Sólo en sede de apelación hace referencia a la ausencia de oferta vinculante y el cumplimiento del plazo de 3 días para informarse, lo que sería ya de por sí suficiente para que no se considerara por tratarse de un hecho nuevo introducido en la segunda instancia, de acuerdo con el art. 456 LEC .
En cuanto a la acusación de manipulación, ha sido descartada por numerosas Audiencias Provinciales, como resume la SAP Zaragoza, Sec. 5 del 10 de febrero de 2016(ROJ: SAP Z 155/2016 ):
"A este respecto, falta en el concreto supuesto la prueba de que tal manipulación efectiva del índice de referencia se ha producido, por lo que ha de darse a la cuestión la misma respuesta judicial que se dio en las sentencia de la Sección Cuarta de fecha 18 de febrero de 2015 y en la de esta Sección de fecha 29 de abril de 2015 .
En la primera de ellas - sentencia de fecha 18 de febrero de 2015 - se declaró que:
"Según el contenido de la demanda en relación con las normas mencionadas, la parte actora debería acreditar que el índice de referencia depende...
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