ATS, 8 de Septiembre de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 35 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 20 de marzo de 2014 , en el procedimiento nº 219/2013 seguido a instancia de DON Gabriel contra SARTORIUS & HART PALLAVICINI SLP, FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, BAT TRADING CO SL, BINNOVA CONSULTORES DE INNOVACIÓN S.L. GESMEBUL INTERNATIONAL S.L., SHP CORPORATE FINANCE ADVISERS SLNE, DON Jaime y DON Marcial , sobre despido y cantidad, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DON Marcial , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 6 de mayo de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 30 de junio de 2015 se formalizó por la Letrada Doña Teresa Aguirre García, en nombre y representación de DON Marcial , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 14 de marzo de 2016 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de una relación precisa y circunstanciada de la contradicción y falta de contradicción respecto de los tres motivos del recurso. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 6 de mayo de 2015 (Rec. 5/2015 ), que el actor prestó servicios para la empresa Sartorius & Hart-Pallavicini SLP como titulado superior (financiero), fijándose un salario bruto de 68.000 euros anuales, y según la cláusula adicional tercera del contrato de trabajo, se establecía un bonus en el ejercicio 2010-2011 con un mínimo de un 30% del salario anual a pagar en marzo de 2012, que dependería de los resultados positivos de la empresa. Por carta de 02-01-2013, se notificó al actor su despido que se le había comunicado verbalmente, cesando el 16-01-2013, por lo que presentó demanda por despido, reclamando además: 1) Por salarios adeudados a diciembre de 2012 y retribución variable 2010-2011, 68.971,50 euros, 2) Por salarios y conceptos retributivos del año 2013, 2.980,82 euros y 3) Por vales de comida, 1.260 euros, reconociéndose en documento de finiquito, por la empresa, las cantidades adeudadas al actor y compromiso de ofrecimiento de pago aplazado, que no se ha producido. En relación con las empresas consta: 1) Que existe una dirección unitaria de la sociedad Sartorius & Hart-Pallavicini SLP, constituida por dos socios. D. Jaime y D. Marcial , que han realizado la dirección de todas las sociedades jurídicas demandadas, manteniendo una apariencia externa de unidad entre Sartorius & Hart-Pallavicini SLP, Bat Trading Co SL, Binnova Consultores de Innovación SL, Gesmebul Internacional SL y SMP Corporate Finance Advisers SLNE; 2) Que en el balance de cuentas anuales depositadas en el registro, no consta operación de los socios, si bien en los balances de situación preparados en la sección de contabilidad, aparecen las cuentas 551 con traspaso de caja sin ningún tipo de justificación entre todas las sociedades; 3) Que Bat Trading, Gesmebul Internacional y Binnova Consultores de Innovación, mantienen el mismo domicilio social; 4) Que los materiales humanos son únicos en todas las sociedades, 4) Que salvo una empresa, el resto carece de trabajadores a su cargo prestando indiferenciadamente servicios los empleados para todas las sociedades.

En instancia se declaró la improcedencia del despido con condena solidaria a todas las sociedades y personas físicas, a abonar al actor la indemnización o a readmitirle con abono de los salarios de tramitación en su caso, y al pago de 73.212,32 euros incrementado en un 10% de mora. En suplicación se confirma la sentencia de instancia, por entender la Sala: 1) En relación con la pretensión de nulidad de todo lo actuado hasta la admisión a trámite a la demanda, por cuanto la parte considera que la notificación para acudir a juicio indujo a error de ahí que no acudiera al mismo, que ello no puede admitirse cuando no se cita ninguna norma en que se fundamente la nulidad, además de que la parte no acudió a juicio oral por su propio error y no porque no fuera citado formalmente, error que no comete al comunicársele la sentencia condenatoria, momento en que reacciona y demuestra una actitud y conducta procesal plenamente conocedora de la legislación española, por lo que el error de la parte no es causa para anular una sentencia, 2) En relación con la alegación de que no procede la acumulación de acciones, que conforme a lo dispuesto en el art. 26.3 LRJS , la misma es plenamente ajustada a derecho, ya que la misma es potestativa para el juzgador a quo, quien debe decidir tramitar o no por separado las reclamaciones de despido y cantidad, ya que al referir el precepto a que se "podrá disponer" "si por la especial complejidad de los conceptos reclamados", la tramitación por separado, se otorga facultad al Juzgador para que lo haga o no; 3) En relación con la excepción de prescripción, que la misma no puede acogerse cuando se alega ex novo en suplicación, 4) En relación con la condena solidaria las personas físicas y jurídicas, respecto de la que la parte recurrente considera que no se motiva la decisión, que ello no es así puesto que en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia se hace expresa y detallada alusión al sustrato fáctico del que se deduce la existencia de responsabilidad solidaria, máxime cuando la misma además se deduce de los hechos que constan probados en relación a la existencia de balances de situación presentados en el registro sin ningún tipo de justificación entre todas las sociedades, la existencia de medios materiales únicos, existencia un mismo domicilio social, sociedades del grupo que carecen de trabajo y prestación de servicios indiferenciados por los trabajadores para todas las sociedades.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina una de las personas físicas condenadas, el Sr. D. Marcial , que articula el recurso en torno a tres motivos: 1) El primero en el que entiende que se ha producido una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva puesto que la sentencia no establece de manera clara los motivos por los que se condena al ahora recurrente, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2005 (Rec. 120/2004 ); 2) El segundo por el que entiende que existe una indebida acumulación de acciones de cantidad y despido, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 14 de mayo de 2013 (Rec. 740/2013 ); y 3) El tercero por el que entiende que debe declararse la incompetencia de la jurisdicción para la condena del hoy recurrente, al no constar probado abuso de derecho o fraude, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2002 (Rec. 3079/2001 ).

Pues bien, respecto de las tres sentencias invocadas de contraste, la parte recurrente no realiza la necesaria comparación entre hechos, fundamentos y pretensiones exigidos legalmente, ya que: 1) en relación con la primera sentencia invocada de contraste, la parte se limita a transcribir la parte que interesa a su pretensión, identificando el núcleo de la contradicción y argumentando las razones por las que entiende que debería admitirse el recurso respecto del primer motivo; 2) en relación con la segunda sentencia invocada de contraste, igualmente transcribe la parte que interesa a su pretensión y concreta la divergencia que entiende existe entre las sentencias, pero sin identificar las identidades entre hechos, fundamentos y pretensiones de ambas sentencias; y 3) en relación con la tercera sentencia invocada de contraste, nuevamente se transcribe la parte de la sentencia de contraste que interesa a su pretensión y razona los motivos por los que entiende que también debe admitirse el tercer motivo, lo que no cumple las exigencias legales, ya que de acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (R. 2431/2010 ), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010 ), 21 de septiembre de 2011 (R. 3524/2010 ) y 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006, R. 793/2005 , y 21 de julio de 2009, R. 1926/2008 ).

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

En relación con la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2005 (Rec. 120/2004 ), invocada de contraste para el primer motivo de casación unificadora por el que la parte entiende que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva teniendo en cuenta que no se han motivado las razones por las que se condena al hoy recurrente, no puede apreciarse la existencia de contradicción con la sentencia recurrida, teniendo en cuenta que dicha sentencia de contraste se dicta en casación ordinaria, en procedimiento de impugnación de convenio colectivo, en que se solicitaba por los sindicatos la declaración de nulidad del art. 43 del XXII Convenio Colectivo de la empresa Bimbo SAU, por considerar que introducía una doble escala salarial y suponía una discriminación indirecta sobre las contrataciones temporales. La sentencia de instancia contenía sólo tres hechos probados, y los recurrentes solicitaron nulidad de actuaciones por entender insuficiente el relato de hechos probados, lo que fue estimado por esta Sala IV. Indicaba el Tribunal que si bien ha aceptado y acepta la posibilidad de que figuren en la fundamentación jurídica hechos cuyo lugar adecuado sería el de la relación fáctica, y lo ha calificado de mera irregularidad, esta irregularidad se aceptó siempre y cuando la afirmación fáctica fuera acompañada de la correspondiente motivación de la misma, y en la sentencia que se recurre en su fundamentación jurídica aparecen concretas afirmaciones fácticas que no se dice de donde se han deducido cuando en los autos se practicó prueba testifical, pericial y documental; máxime en un recurso en el que sólo sobre la prueba documental es posible a las partes pedir la revisión probatoria y a esta Sala aceptarla. En definitiva, entiende esta Sala que la falta de motivación y la indefensión que de la misma puede derivarse, es inaceptable en términos procesales.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que la sentencia recurrida se dicta en un procedimiento en que se acumulan una pretensión de despido y de reclamación de cantidad, mientras que la sentencia de contraste se dicta en procedimiento de impugnación de convenio colectivo, de ahí que las pretensiones de las partes no puedan ser las mismas en ningún caso, ni los debates planteados y resueltos en ambas sentencias puedan considerarse idénticos, ni siquiera en el plano procesal, ya que en la sentencia recurrida lo que se pide es la nulidad de la sentencia en relación a la falta de motivación respecto de la justificación de la condena, mientras que en la sentencia de contraste se declara la a nulidad por entender la Sala que los hechos probados son insuficientes para resolver la cuestión planteada y no es posible la incorporación de los hechos que se pretende por los actores, por quedar limitada la modificación fáctica en fase de recurso a la invocación de prueba documental, no siendo suficiente al efecto lo consignado en la fundamentación jurídica, sin que nada se plantee ni se discuta en la sentencia recurrida en relación a la suficiencia o no de los hechos probados.

Tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada como término de comparación, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 14 de mayo de 2013 (Rec. 740/2013 ), para el segundo motivo de casación unificadora, por el que la parte entiende que no procede la acumulación de acciones debiéndose haber tramitado dos procedimientos separados de despido y reclamación de cantidad, por cuanto en dicha sentencia de contraste lo que consta es que la demandante prestó servicios mediante contrato de trabajo de alta dirección como Secretaria General de Paradores de Turismo de España, apareciendo en las estipulaciones contractuales que el contrato podía extinguirse de conformidad con lo previsto en el RD 1382/1985, de 1 de agosto, fijándose en la estipulación VI la indemnización que correspondería, y en la estipulación VIIII que en lo no previsto en el contrato se estaría a lo dispuesto en el RD 1382/1985, de 1 de agosto y ET. Consta igualmente que la empresa abonó al personal directivo en 2011 el 60% del bonus prorrateado en 12 nóminas, si bien el resto de la retribución variable hasta completar el 100% del incentivo se abonaba en el segundo trimestre del ejercicio siguiente, siéndole abonada a la actora como anticipo en el año 2012, 1.318,70 euros, entregando la empresa documento de liquidación y finiquito en que figuraba el salario de los 20 días de febrero más la liquidación de las vacaciones y pagas extra y los salarios correspondientes a los 15 días de falta de preaviso, considerando el salario base anual de 105.907 euros constitutivo de una retribución anual excluido el incentivo o retribución variable. En instancia se desestimó la demanda de despido instada por la actora, considerándose ajustada a derecho la extinción de la relación laboral especial de alta dirección por desistimiento de la empresa, sin perjuicio de su derecho a reclamar las retribuciones variables de los ejercicios 2011 y 2012 y cualquier otra discrepancia sobre salarios no reconocidos por la empresa. La Sala de suplicación confirma dicha sentencia, por entender: 1) En relación con la alegación de que la relación en realidad era laboral común, que según el principio de pacta sunt servanda debe estarse a lo acordado, que no es otra cosa que la existencia de una relación laboral especial de alta dirección; 2) En relación con la alegación de que se le debía abonar el 40% de la retribución variable del año 2011, que conforme al art. 26.3 LRJS , sólo podrían acumularse las acciones cuando se trate de una suma o deuda líquida, vencida y exigible, lo que no se da cuando se discute si procede o no percibir por el trabajador no un salario fijo, sino un incentivo o complemento variable, excluyéndose aquellos conceptos salariales que por su complejidad se excluyen del cálculo de la indemnización por la DA 8ª RDL 3 /2012.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada como término de comparación para este segundo motivo, por cuanto en la sentencia recurrida lo que consta es que el actor presentó demanda reclamando por despido y por cantidad, teniendo en cuenta que en el documento de finiquito de la empresa y acuerdo entre las partes, se reconocían las cantidades adeudadas al actor y un compromiso de ofrecimiento de pago aplazado por parte de la empresa, sin que el mismo se hubiera producido, de ahí que la Sala, en interpretación del art. 26 LRJS , considere que es al Juzgador de instancia al que le corresponde tramitar o no por separado ambas reclamaciones, mientras que en la sentencia de contraste nada consta en relación a que se hubiera reconocido por parte de Paradores la existencia de una deuda ni el compromiso de su pago aplazado, discutiéndose además en la sentencia de contraste, y no así en la recurrida, el tipo de relación que unía al actor con la empresa y si ésta era laboral común o especial de alta dirección, de ahí que en ningún caso los fallos puedan considerarse contradictorios cuando en la sentencia de contraste, igualmente en interpretación del art. 26 LRJS , la Sala considera que no yerra el Magistrado de instancia que decide tramitar separadamente ambas pretensiones (despido y cantidad), teniendo en cuenta que lo que se discute es si ha existido despido o desistimiento, lo que influiría en la determinación de la cuantía de la indemnización a percibir por la parte actora, discutiéndose el importe de la retribución acordada y de lo debido, de ahí que la Sala entienda que la cantidad reclamada no es líquida, vencida y exigible. En definitiva, no existe contradicción cuando en atención a circunstancias fácticas distintas, las Salas, interpretando idéntico precepto, consideran, en el supuesto de la sentencia recurrida, que el Juzgador de instancia puede tramitar separadamente o no ambas demandas acumuladas (despido y reclamación de cantidad), que es lo que se hace en el supuesto de la sentencia de contraste, aunque no así en la recurrida en que se reconoció la deuda y se ofreció un pago aplazado de la misma.

Tampoco existe contradicción entre la sentencia recurrida y la tercera invocada como término de comparación del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2002 (Rec. 3079/2001 ), para el tercer motivo de casación unificadora por el que la parte entiende que debería apreciarse la incompetencia de jurisdicción para la condena a un socio persona física, por cuanto en dicha sentencia se declara la incompetencia del orden jurisdiccional social para el conocimiento de una cuestión en la que se discute la responsabilidad de los administradores de una Sociedad Anónima por la vía del art. 135 de la Ley de Sociedades Anónimas , por "nefasta" gestión" y "mal proceder", entendiendo que la cuestión debía ser dirimida en el orden jurisdiccional civil.

La contradicción es inexistente por cuanto la cuestión ahora planteada no se abordó por la Sala de suplicación en los términos en que así se hace en la sentencia de contraste, no aludiéndose en la sentencia que ahora se recurre en casación unificadora a precepto alguno de la Ley de Sociedades Anónimas, que es en lo que fundamenta la sentencia de contraste la falta de competencia del orden jurisdiccional social. Debe señalarse además, que la sentencia recurrida en ningún caso se plantea ni discute sobre la posible incompetencia de jurisdicción que es en lo que fundamenta su decisión la sentencia de contraste, considerando que existe responsabilidad solidaria entre las empresas y los socios que ejercían la dirección unitaria de las empresas demandadas, por darse todos los elementos jurisprudencialmente exigidos para apreciar la existencia de grupo de empresas a efectos laborales, debate absolutamente ajeno a la sentencia de contraste.

No habiendo presentado alegaciones la parte recurrente en el plazo conferido para ello, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.