STS 2152/2016, 4 de Octubre de 2016

D.ª Luisa , representada el Procurador D. Jesús Jenaro Tejedor, interpuso con fecha de 24 de abril de 2014 recurso contencioso administrativo contra el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de fecha 31 de enero de 2014 por el que se inadmite el recurso de alzada nº 240/2013 presentado contra el Acuerdo 112/13 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, adoptado en sesión de 22 de abril de 2013, por el que se oferta una plaza de Magistrado-Juez o Juez, en Comisión de Servicios, sin relevación de funciones y posteriormente hacer al Consejo la correspondiente propuesta de nombramiento entre los peticionarios y contra el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 27 de febrero de 2014 por el que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de la Comisión Permanente de 3 de julio de 2013 por el que se resuelve la citada convocatoria de la Comisión de Servicios sin relevación de funciones para cubrir una plaza de Magistrado en el Registro Civil único de las Palmas de Gran Canaria.

Por diligencia de ordenación de 29 de abril de 2014, se tuvo por interpuesto recurso contencioso administrativo y se requirió al Consejo General del Poder Judicial para que remitiera el expediente y practicara los emplazamientos a que se refiere el artículo 49 de la LJCA .

Por diligencia de ordenación de 12 de septiembre de 2014 se tuvo por personada y parte a la parte recurrente y por efectuados los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la LJCA .

Evacuando el traslado conferido, el Procurador D. Jesús Jenaro Tejedor presentó escrito registrado en el Tribunal Supremo el 13 de octubre de 2014, en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, suplico que se dicte sentencia estimatoria del recurso que " anule y deje los actos impugnados por ser contrarios a Derecho, en los términos expuestos, y, como pretensión de plena jurisdicción, declare el derecho de la recurrente a la plena y completa aplicación de la Directiva 1999/70/CE lo que, conllevara necesariamente y así se solicita como pretensión de plena jurisdicción, que se condene a las Administraciones demandadas, en el ámbito de sus respectivas competencias y potestades a:

1) Que se declaren contrarios a la Directiva 1999/70/CE y al Acuerdo Marco, y a la legislación vigente los actos recurridos, y en particular contrarios a los artículos 103 del Reglamento 2/2011, de la Carrera Judicial , y el artículo 201.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por no concurrir ninguna de las causas de cese señaladas en dichas normas. Que se declare la nulidad de los actos recurridos por concurrir las causas del artículo 62.1 a ) y e) de la Ley 30/1992 , por lesionar los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, como son los contenidos en el artículo 14 y 23.2 de la Constitución y prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

2) Que se condene a la Administración demandada a reparar los daños e indemnizar los perjuicios que la conducta contraria a la recurrente ha ocasionado y por tanto se le abonen las retribuciones fijas, esto es 56.333, 42 euros, más los trienios y las retribuciones variables, en idénticas condiciones y cuantías que los percibidos por los jueces y magistrados de carrera desde el 16 de julio de 2013 a 28 de abril de 2014.

3) Que se les de alta en Seguridad Social con todos los derechos inherentes al mismo desde el 16 de julio de 2013 a 28 de abril de 2014 y todo ello con expresa imposición de costas a la Administraciones demandadas".

Por Otrosí Digo solicitó el recibimiento del recurso a prueba; en el Segundo Otrosí Digo propuso los medios de prueba que tuvo por conveniente; en el Tercer Otrosí fijó en 56.333,42 la cuantía del recurso y en Cuarto Otrosí Digo solicitó el trámite de conclusiones escritas.

El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito registrado en este Tribunal el 21 de noviembre de 2014 , en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó que se dictara sentencia por la que se inadmita, por desviación procesal, la pretensión de plena jurisdicción ejercitada en orden a que " se declare el derecho de la recurrente a la plena y completa aplicación de la Directiva 1999/70/CE y se condene a las Administraciones demandadas, en el ámbito de sus respectivas competencias y potestades a que se declare contraria a la Directiva 1999/70/CE, y al Acuerdo Marco, y a la legislación vigente los actos recurridos, y en particular contrarios a los artículos 103 del Reglamento 2/2011, de la Carrera Judicial , y el artículo 201.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por no concurrir ninguna de las causas de cese señaladas en dichas normas y se declare la nulidad de los actos recurridos por concurrir las causas del artículo 62.1 a ) y e) de la Ley 30/1992 , por lesionar los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, como son los contenidos en el artículo 14 y 23.2 de la Constitución " y se desestime el recurso en lo demás y subsidiariamente, se desestime en su totalidad.

Por Decreto de 25 de noviembre de 2014 se fijó la cuantía del recurso en 56.333,42 euros y se confirió traslado al magistrado ponente para resolver sobre el recibimiento a prueba, que fue acordado por Auto de 4 de diciembre de 2014.

La representación procesal de la parte recurrente presentó con fecha de 22 de diciembre de 2015 escrito de conclusiones, confiriéndose el mismo plazo a la parte demandada para que presentara las suyas, lo que verificó mediante escrito presentado al efecto.

Por diligencia de ordenación de 11 de febrero de 2016 se declararon conclusas las actuaciones, quedando pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Por diligencia de ordenación de 18 de febrero de 2016 se acordó librar oficio al Consejo General del Poder Judicial para que procediera a emplazar personalmente a D. Ceferino , verificado lo cual se declararon conclusas las actuaciones y pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda, a cuyo efecto se señaló el día VEINTINUEVE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECISÉIS.

El Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de fecha 31 de enero de 2014 inadmitió el recurso de alzada nº 240/2013 interpuesto contra el Acuerdo 112/13 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, adoptado en sesión de 22 de abril de 2013, por el que se decidió ofertar una plaza de Magistrado-Juez o Juez, en Comisión de Servicios, sin relevación de funciones y, posteriormente, hacer al Consejo la correspondiente propuesta de nombramiento entre los peticionarios, por considerar que se dirigía contra un acto de mero trámite no susceptible de recurso contencioso administrativo puesto que no decidía directa ni indirectamente el fondo del asunto, ni determinaba la imposibilidad de continuar el procedimiento ni producía indefensión o perjuicio irreparable a los derechos e intereses legítimos de la parte recurrente quien siempre podría impugnar el acto que, de modo definitivo, acordara la medida de refuerzo consistente en el nombramiento del Magistrado-Juez en comisión de servicios.

Por su parte, el Acuerdo de Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 27 de febrero de 2014, por el que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de la Comisión Permanente de 3 de julio de 2013 por el que se resolvió la citada convocatoria de la Comisión de Servicios sin relevación de funciones para cubrir una plaza de Magistrado en el Registro Civil único de las Palmas de Gran Canaria, se fundamentó en que tratándose de la designación de un Juez de carrera, para atender el referido Juzgado en comisión de servicios, de los principios que se establecen en la LO 8/2012 se desprende que la propia ley le reconoce preferencia frente a la Juez sustituta recurrente para atender el expresado órgano judicial, sin que con ello suceda otra cosa que el cese de la recurrente en un determinado llamamiento, pero no en su condición de Juez sustituta, pues podrá seguir siendo llamada para jurisdicción en los supuesto previsto en los Art. 210 y ss. de la LOPJ , sin que por ello, se haya vulnerado los preceptos legales que aduce.......

Finalmente, respecto de la implícita alegación que hace la recurrente de carencia de motivación, debe destacarse que, a la vista del expediente, del propio acuerdo recurrido y del informe remitido en cumplimiento de lo establecido en el artículo 114 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , al que luego se hará detallada referencia, tal alegación no se corresponde con la realidad de los hechos.... .

........... Pues, en este caso, tanto de la lectura del expediente como del informe referido se advierte que la causa del cese de la recurrente es la designación de un juez de carrera para atender, en régimen de comisión de servicio sin relevación de funciones, el Registro Civil único de Las Palmas (donde la recurrente venía actuando como juez sustituía en virtud de llamamiento efectuado al efecto) y que dicha comisión se concede, en atención a que la situación del órgano y el rendimiento del Magistrado designado, permiten compatibilizar ambas funciones.

Es decir, el acto justifica la razón de esta designación y de los datos del expediente (motivación por remisión) se desprende el acierto de esa afirmación. Es evidente que el Acuerdo recurrido se ajusta además a los principio que informan la reforma citada de la LOPJ y que adopta una medida adecuada a las necesidades del servicio, pues al Juez designado se le concede una comisión de servicio sin relevación de funciones, lo que se traduce en que atenderá el órgano judicial del que es titular y, de manera simultánea el Registro Civil, cometidos que, según los datos de carga de trabajo y dedicación que constan en el expediente, podrá desempeñar perfectamente. En consecuencia, no se puede aceptar que el acto carezca de motivación o que sea arbitrario, ni que vulnere las disposiciones que indica en su y recurso. Todo ello debe llevar a la desestimación del recurso".

Para la adecuada resolución del presente recurso conviene poner de manifiesto los siguientes hechos que resultan de las actuaciones:

1. - El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, dictó, en fecha 15 de abril de 2013, el siguiente Acuerdo:

   " Habiéndose recibido en ésta Secretaría de Gobierno el cese de la Ilmo./a. Sr./Sra. Don/Doña Agustina , Magistrado/a-Juez del REGISTRO CIVIL EXCLUSIVO NUMERO 1 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, a la que le ha sido concedida Comisión de Servicio con relevación de funciones, vista la situación que se crea en dicho Órgano Judicial y resultando inviable su sustitución por otros titulares, dada la coincidencia de señalamientos, es por lo que, teniendo en cuenta tal circunstancia excepcional y de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 104 del Reglamento 2/2011, de 28 de abril, de la Carrera Judicial , así como en la Instrucción 1/2003, de 15 de enero, del Consejo General del Poder Judicial, se designa al/a la Sr./Sra. Juez Sustituto/a Don/Doña Luisa , con D.N.I. n° NUM000 , a fin de que se haga cargo del citado Órgano Judicial, a partir del próximo día 12/04/2013 y hasta la incorporación de la titular"

2. - Doña Luisa tomó posesión como Juez Sustituta del Registro Civil Único de las Palmas de Gran Canaria el 17 de abril de 2013.

3. -La Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en su reunión de su comisión de fecha 22 del mismo mes de abril, adoptó el siguiente Acuerdo:

   "La Sala de Gobierno teniendo en cuenta la vacante producida con fecha 12 de abril de 2013, en el Registro Civil Único de Las Palmas de Gran Canaria, por cese de la anterior Titular Doña Agustina , acuerda ofertar por cinco días hábiles, una plaza de Magistrado-Juez o Juez, en Comisión de Servicios, sin relevación de Junciones, y posteriormente hacer al Consejo General la correspondiente propuesta de nombramiento entre los peticionarios, todo ello de conformidad con lo establecido en el Art. 216 bis 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ".

4. - Con fecha de 29 de abril de 2013, el Presidente del referido Tribunal Superior de Justicia, acordó: "ofertar por cinco días HÁBILES dicha plaza en Comisión de Servicios, SIN relevación de junciones, y por un período de seis meses o, hasta su cobertura por Titular, conforme al Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 25 de junio de 2009, por el que se acuerda dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 212.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y posteriormente hacer al citado Consejo General la correspondiente propuesta de nombramiento entre los peticionarios, conforme a lo dispuesto en el artículo 216 bis 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dese cuenta del presente Acuerdo en la próxima reunión de la Sala de Gobierno a celebrar, a los efectos procedentes".

5. - La misma Sala de Gobierno, en la reunión de su Comisión celebrada el día 20 de mayo de 2013 e acordó que......

   "Realizada la correspondiente oferta en la Extranet de Jueces y Magistrados conforme a los Acuerdos de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 13 y 29 de Noviembre de 2007, de una plaza en comisión de servicios sin relevación de funciones para el Registro Civil Único de Las Palmas de Gran Canaria, en virtud de vacante, y una vez transcurrido el período concedido para la presentación de las solicitudes correspondientes, la Sala de Gobierno acuerda proponer para dicha comisión de servicios al Magistrado-Juez de Primera Instancia número DOCE de dicho Partido Judicial, limo. Sr. Don Ceferino , teniendo en cuenta la antigüedad del solicitante, y considerarse como el más idóneo de entre el resto de los peticionarios, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el Art. 216 bis 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ".

6. - Recibida la anterior documentación en el Consejo General del Poder Judicial, y previo informe de su Servicio de Inspección y demás tramites, la Comisión Permanente, en su reunión de fecha 3 de julio de 2013, adoptó el siguiente Acuerdo :

   "Conceder comisión de servicio, sin relevación de funciones, para el REGISTRO CIVIL ÚNICO DE LAS PALMAS, a favor del Magistrado D. Ceferino , titular del Juzgado de Primera instancia número NUM001 de DIRECCION000 , en atención a que su titular, Da. Agustina , se encuentra actualmente desempeñando a su vez, una comisión de servicio, con relevación defunciones, en el Juzgado de lo Social n° NUM002 de DIRECCION001 ."

7. - Con fecha de 12 de julio de 2013 D. Ceferino tomó posesión como Juez en Comisión de Servicios del Registro Civil Único de las Palmas de Gran Canaria el 17 de abril de 2013.

8. - Doña Luisa cesó como Juez Sustituta del Registro Civil Único de las Palmas de Gran Canaria con fecha de 16 de junio de 2013 como consecuencia del nombramiento y toma de posesión en dicho órgano de D. Ceferino .

9. - Por Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de fecha 31 de enero de 2014 se inadmite el recurso de alzada nº 240/2013 interpuesto por Dª Luisa contra el Acuerdo 112/13 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, adoptado en sesión de 22 de abril de 2013, por el que se oferta una plaza de Magistrado-Juez o Juez, en Comisión de Servicios, sin relevación de funciones y posteriormente hacer al Consejo la correspondiente propuesta de nombramiento entre los peticionarios.

10. - Por Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 27 de febrero de 2014 se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de la Comisión Permanente de 3 de julio de 2013 por el que se resuelve la convocatoria de la Comisión de Servicios sin relevación de funciones para cubrir una plaza de Magistrado en el Registro Civil único de las Palmas de Gran Canaria.

11. - Dª Agustina , tras cesar en la Comisión de Servicios con relevación de funciones en el Juzgado de Social nº NUM002 de DIRECCION001 , se reintegró al Registro Civil Único de las Palmas de Gran Canaria, del que era titular, el 2 de mayo de 2014, tras disfrutar de 20 días de permiso por traslado de Comunidad Autónoma.

Aduce la parte recurrente que el Acuerdo 112/13 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, adoptado en sesión de 22 de abril de 2013, por el que se oferta una plaza de magistrado-juez o juez, en comisión de servicios, sin relevación de funciones y posteriormente hacer al consejo la correspondiente propuesta de nombramiento entre los peticionarios, en contra de lo resuelto por el Consejo General Del Poder Judicial, si es recurrible en esta jurisdicción por ser un acto trámite de los comprendidos en el artículo 107 de la LJCA por cuanto que produce indefensión o perjuicio irreparable a sus derechos e intereses legítimos.

Alega que el acto administrativo de su designación como juez sustituta del Registro Civil Exclusivo Número 1 de Las Palmas de Gran Canaria, desde el día 12/04/2013 y hasta la incorporación de la titular, se realizó cumpliendo todos los requisitos previstos en el Reglamento de la Carrera Judicial y en la LOPJ y que es un acto firme y opone que los Acuerdos posteriores, justificados en la causa de refuerzo de dicho órgano, incurren en los motivos de nulidad previstos en los artículos 62.1.a ) y e) de la Ley 30/92 por lesionar derechos y libertades susceptible de amparo constitucional y en concreto, los artículos 14 y 32 CE .

Expone que el Acuerdo de la Comisión Permanente de 3 de julio de 2013, por el que se resuelve la convocatoria de la Comisión de Servicios sin relevación de funciones para cubrir plaza de Magistrado en el Registro Civil único de las Palmas de Gran Canaria, vulnera los artículos 103 del Reglamento 2/2011, de la Carrera Judicial y el artículo 201.5 de la LOPJ en cuanto supone su cese sin causa legal justificada; infringe principio de inamovilidad temporal de los jueces sustitutos, reconocido por el Auto del Tribunal Constitucional 465/2006 y por Sentencias de esta Sala en Sentencia de 9 de febrero de 2001 ; 8 de noviembre de 2012 , 29 de abril de 2013 y 30 de junio de 2014 y vulnera el principio de supremacía de la normativa comunitaria sobre la interna de los Estados miembros que, por lo que aquí interesa, está integrado por la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICEF y CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, aplicable a los magistrados suplentes y jueces sustitutos.

Denuncia que la citada Directiva no haya sido todavía transpuesta en el ámbito del Poder Judicial y que la legislación española, en relación con el colectivo de jueces sustitutos y magistrados suplentes, mantenga discriminaciones injustificadas y prohibida por la normativa comunitaria, entre otros aspectos, en los llamamientos para proveer las sustituciones y vacantes de los órganos judiciales, otorgando preferencia a los funcionarios de carrera. Por todo ello concluye que procede declarar la nulidad de toda diferencia de trato entre los jueces y magistrados de carrera y los magistrados suplentes y jueces sustitutos por cuanto que, como tiene declarado esta Sala en Sentencia de 18 de noviembre de 2012 , la naturaleza temporal y esporádica de la relación no constituye una razón objetiva en el sentido de la clausula 4 de la Directiva1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999, y añade que, en el caso examinado, no existió causa objetiva que justifique que la recurrente haya sido relevada de las funciones jurisdiccionales para las que fue nombrada legalmente por Acuerdo de 15 de abril de 2013 por el simple hecho de ser juez sustituta y no de carrera.

Por lo demás se ejercita en la demanda una acción de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios ocasionados por el cese antijurídico de la recurrente que determinó que se le privara de ejercer las funciones jurisdiccionales para las que había sido llamada en el Registro Civil único de las Palmas de Gran Canaria, y se solicita una indemnización que cubra la totalidad de las retribuciones, fijas y variables, en idénticas condiciones y cuantías que las percibidas por los jueces y magistrados de carrera desde el 16 de julio de 2013 a 28 de abril de 2014 y se le dé al alta en la Seguridad Social con todos los derechos durante idéntico periodo.

Por el Sr. Abogado del Estado se formuló escrito de contestación a la demanda en el que, con carácter previo, se opone desviación procesal de la pretensión de plena jurisdicción ejercitada en la demanda orden a que "se declare el derecho de la recurrente a la plena y completa aplicación de la Directiva 1999/70/CE y se condene a las Administraciones demandadas, en el ámbito de sus respectivas competencias y potestades a que se declare contraria a la Directiva 1999/70/CE, y al Acuerdo Marco, y a la legislación vigente los actos recurridos, y en particular contrarios a los artículos 103 del Reglamento 2/2011, de la Carrera Judicial , y el artículo 201.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por no concurrir ninguna de las causas de cese señaladas en dichas normas y ºse declare la nulidad de los actos recurridos por concurrir las causas del artículo 62.1 a ) y e) de la Ley 30/1992 , por lesionar los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, como son los contenidos en el artículo 14 y 23.2 de la Constitución ".

Por lo demás, defiende la conformidad a derecho de los Acuerdos impugnados, lo que a su vez determinaría el rechazo de la pretensión indemnizatoria ejercitada. Expone que no se ha lesionado el principio de igualdad ni el derecho de acceso a funciones y cargos públicos y que el cese en el llamamiento efectuado, que no supone el cese en el cargo de juez sustituta, se ha producido por causa legal, esto es, por la cobertura de la plaza por Juez de carrera profesional, tal y como prevé la LOPJ y se indica en el Acuerdo de llamamiento de la actora. Para terminar niega que se hayan ocasionado daños a la recurrente porque las pérdidas retributivas sufridas deben ser soportadas por ésta puesto que se trata de la retribución a un trabajo que ha dejado de prestar por causa legal.

El Abogado del Estado en el escrito de contestación a la demanda solicita, al amparo del artículo 69.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa la inadmisibilidad por desviación de poder de las pretensiones ejercitadas en la demanda orden a que " se declare el derecho de la recurrente a la plena y completa aplicación de la Directiva 1999/70/CE y se condene a las Administraciones demandadas, en el ámbito de sus respectivas competencias y potestades a que se declare contraria a la Directiva 1999/70/CE, y al Acuerdo Marco, y a la legislación vigente los actos recurridos, y en particular contrarios a los artículos 103 del Reglamento 2/2011, de la Carrera Judicial , y el artículo 201.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por no concurrir ninguna de las causas de cese señaladas en dichas normas y se declare la nulidad de los actos recurridos por concurrir las causas del artículo 62.1 a ) y e) de la Ley 30/1992 , por lesionar los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, como son los contenidos en el artículo 14 y 23.2 de la Constitución ". Y ello porque entiende que la recurrente en su escrito de demanda ha introducido unas pretensiones impugnatorias distintas de las que se ejercitaron con ocasión de la interposición del recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder judicial de 3 de julio de 2013, en el que Dª Luisa solicitaba que se anulara y dejara sin efecto dicho acuerdo por no ser conforme a derecho y que no fuera cesada hasta que se produjera la causa legal que lo motivara y que en su defecto, de producirse el nombramiento de alguno de los jueces titulares solicitantes de la Comisión de Servicio sin relevación de funciones, se le reconociera el derecho a ser indemnizada en concepto de daños y perjuicios por cantidad equivalente a la retribución dejada de percibir hasta el momento en que concluyera la causa que dio origen a su llamamiento y a contar desde su cese, con la implícita obligación de cursar el alta y de cotizar en a la Seguridad social durante dicho periodo por no concurrir causa legal en su cese.

Para resolver sobre la causa de inadmisibilidad alegada debemos recordar que reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido afirmando que el proceso contencioso-administrativo no permite la "desviación procesal ", que se produce cuando se plantean en sede jurisdiccional cuestiones (no motivos) nuevas, respecto de las que la Administración no tuvo ocasión de pronunciarse, y por tanto, no procede hacer pronunciamiento alguno sobre las peticiones o pretensiones que no fueron objeto de las resoluciones administrativas impugnadas al efecto de no alterar la función esencialmente revisora de la jurisdicción respecto de la actuación administrativa, sin que a ello se oponga lo preceptuado en los arts. 43.1 y 69.1 LJCA , al determinar respectivamente, que: "Esta jurisdicción juzgará dentro del límite de las pretensiones de las partes y de las alegaciones para fundamentar el recurso y la oposición" y que "en los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de los cuales pueden alegarse cuantos motivos procedan, aunque no se hubieran expuesto en el previo recurso de reposición o con anterioridad a éste", pues si dichos preceptos autorizan nuevas alegaciones o motivos nuevos en defensa del Derecho, en modo alguno permiten que pueda alterarse, reformarse ni menos adicionarse a la pretensión, peticiones que no se discutieron en vía administrativa y que ni siquiera se formularon en ella, ya que si la permite la alteración de los fundamentos jurídicos deducidos ante la Administración o la ampliación de las mismos, de tal suerte que el escrito de demanda, dejando intacta la cuestión suscitada en dicha vía previa, pueda albergar razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente administrativo antecedentes de la litis, no autoriza que produzca en ella una discordancia objetiva entre lo pedido, pretendido en vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional.»

Así las cosas hemos de convenir con la Administración demanda en que la pretensión ejercitada en la demanda en orden a que la Sentencia "declare el derecho de la recurrente a la plena y completa aplicación de la Directiva 1999/70/CE" incurre en desviación procesal por no haber sido previamente ejercitada en vía administrativa.

Sin embargo, no concurre la causa de inadmisibilidad invocada respecto de la denominada pretensión de plena jurisdicción de " condena a las Administraciones demandadas, en el ámbito de sus respectivas competencias y potestades a que se declare contraria a la Directiva 1999/70/CE, y al Acuerdo Marco, y a la legislación vigente los actos recurridos, y en particular contrarios a los artículos 103 del Reglamento 2/2011, de la Carrera Judicial , y el artículo 201.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por no concurrir ninguna de las causas de cese señaladas en dichas normas y se declare la nulidad de los actos recurridos por concurrir las causas del artículo 62.1 a ) y e) de la Ley 30/1992 , por lesionar los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, como son los contenidos en el artículo 14 y 23.2 de la Constitución " puesto que en realidad aquella no integran una nueva y distinta pretensión de la de nulidad del acuerdo recurrido ejercitada en el recurso de alzada y la única diferencia estriba en que en el suplico de la demanda se han explicitado los motivos de impugnación en que fundamenta la parte recurrida su pretensión anulatoria.

Concretados así los términos del debate, comenzaremos examinado la conformidad a derecho del Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de fecha 31 de enero de 2014.

Pues bien, podemos ya anticipar que el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de fecha 31 de enero de 2014 por el que se inadmite el recurso de alzada nº 240/2013 interpuesto por Dª Luisa contra el Acuerdo 112/13 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, adoptado en sesión de 22 de abril de 2013, por el que se oferta una plaza de Magistrado-Juez o Juez, en Comisión de Servicios, sin relevación de funciones y posteriormente hacer al Consejo la correspondiente propuesta de nombramiento entre los peticionarios, no es conforme a derecho por las razones que pasamos a exponer:

El art. 107 de la LRJ-PAC y 25-1 LRJCA establece que los actos de trámite solo son recurribles separadamente cuando decidan directa o indirectamente el fondo del asunto, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o un perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Esta normativa, como reconoce el TJCE (sentencia de 15-5-2003, asunto C-214/00 ) no afecta a una tutela judicial adecuada de los particulares. Y responde a principios de racionalidad y eficacia procedimental para evitar que los procedimientos se vean paralizados por reclamaciones sucesivas contra meros actos preparatorios y no decisorios.

Por tanto, acto trámite es aquél cuyo contenido aparece desprovisto de todo carácter decisorio, de modo que en nada incida, en forma directa o indirecta sobre la situación jurídica de los particulares afectados. De esta manera su no impugnabilidad no puede afirmarse a priori y genéricamente en abstracto sino atendiendo a los fines que cumplen y los efectos que desencadenan, pues la contemplación de estos fines y efectos mostrará el verdadero sentido del acto , aquel que revelará si estamos en presencia de un acto interlocutorio o de una resolución que pone fin a una fase del procedimiento administrativo autónoma respecto de otra posterior a la que predetermina en una parte sustancial de su contenido y alcance, afectado al propio tiempo derechos e intereses legítimos" ( S. TS de 15-3-1999 Sala 3ª, Secc. 3ª, Rec. 2355/1997 ).

Desde esta perspectiva es más que evidente que el Acuerdo 112/13 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, adoptado en sesión de 22 de abril de 2013, por el que se oferta una plaza de Magistrado-Juez o Juez, en Comisión de Servicios, sin relevación de funciones para cubrir para cubrir el Registro Civil único de las Palmas de Gran Canaria y posteriormente hacer al Consejo la correspondiente propuesta de nombramiento entre los peticionarios es un acto trámite que indirectamente decide el fondo del asunto por cuanto implica la decisión de que un Juez sustituto nombrado hasta la incorporación del titular puede ser cesado por el nombramiento de un juez en comisión de servicios, pues de no partirse de tal premisa el acto recurrido seria contradictorio en sí mismo y carente de sentido.

En cuanto al fondo del asunto, este Tribunal Supremo se ha enfrentado ya con el problema general de la interpretación que haya de hacerse del principio de inamovilidad temporal que predica para los Jueces sustitutos el artículo 298.2 de la LOPJ , en Sentencias de 12 de Mayo de 2015 -recurso nº 359/14 - y de 12 de Junio de 2015 -recursos núms. 890/14 y 424/13 -).

En la primera de las citadas se dice lo siguiente:

SEXTO.- Indicada ya, en el párrafo primero del fundamento de derecho anterior, la posición o lugar que en aquel orden de prelación se asigna a los jueces sustitutos por los artículos 210.1, letra f ), y 213.1 de la LOPJ (" en último término y agotadas las anteriores posibilidades "; " sólo en casos excepcionales, cuando no resulte posible la sustitución por un miembro de la carrera judicial o por un juez en prácticas "), conviene ahora, por su interés para formar criterio sobre la cuestión a resolver, hacer algunas precisiones relativas al régimen jurídico que les es de aplicación cuando son llamados a sustituir al juez titular de un órgano judicial unipersonal.

A) La primera, que no habla a favor de que desde el prisma de la función exista una imperiosa necesidad de poner fin cuanto antes a la sustitución para la que fue llamado un juez sustituto, tiene que ver con la plena amplitud y ausencia de restricción o límite de las funciones que la ley le encomienda en esa situación. Así, la LOPJ, tal y como resulta al poner en relación lo dispuesto en sus artículos 213.1 y 2 y 199.7, y como dice también el artículo 91.1 del Reglamento 2/2011, de 28 de abril, de la Carrera Judicial , reconoce a los jueces sustitutos, dentro de los límites del llamamiento, el derecho a ejercer la jurisdicción con idéntica amplitud que el titular del órgano judicial, y a actuar como miembros de éste con los mismos derechos y deberes en el ámbito jurisdiccional que su titular.

B) La segunda, de especial importancia en este litigio, se refiere al modo en que ha de ser entendida y afirmada la vigencia o duración de la garantía de inamovilidad temporal proclamada para los jueces sustitutos en el artículo 298.2 de la LOPJ . Respecto de ella, los términos poco afortunados de su artículo 378.2, deben ser leídos en el sentido de que esa garantía rige por el tiempo en que el juez sustituto fue llamado para el desempeño de un concreto cargo judicial y mientras lo ejerza. Y en lo que hace al contenido o efectos de la garantía de inamovilidad temporal ahí proclamada, es y son los imperativamente dispuestos en el artículo 117.2 de la Constitución , pues nada en sentido distinto cabe extraer de aquellos preceptos, de suerte que el juez sustituto legalmente llamado y ejerciente del cargo judicial para el que lo fue, no podrá ser separado, suspendido, trasladado ni jubilado, sino por alguna de las causas y con las garantías previstas en la ley. Con similar sentido, la sentencia de esta Sala de 9 de febrero de 2001 (recurso núm. 385/1998 ), afirma que " la inamovilidad temporal que se otorga a los Jueces sustitutos en tanto que sirven o están adscritos a una concreta plaza, según el art. 298.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (...) ha de entenderse comprensiva de la doctrinalmente denominada inamovilidad relativa o derecho a permanecer en el destino o plaza en que se está adscrito, en tanto que no se dan las causas de cese legalmente previstas para los Jueces sustitutos ".

C) Y la tercera, de igual importancia, tiene por objeto identificar cuáles son las causas de remoción o cese de los jueces sustitutos que se hallen en el desempeño de funciones jurisdiccionales. Las mismas, por mor de la remisión que hace el artículo 213.2 de la LOPJ , son las que prevé su artículo 201.5, a saber: (1) las de remoción de los jueces y magistrados de carrera, en cuanto les fueren aplicables; y (2), además, como causas singularmente previstas para aquellos, las siguientes: a) el transcurso del plazo para el que fueron nombrados; b) la renuncia, una vez aceptada por el CGPJ; c) el cumplimiento de la edad de setenta y dos años; y d) la apreciación de falta de aptitud o idoneidad, o de causa de incapacidad, o de incompatibilidad, o de infracción de una prohibición o de falta de atención diligente de los deberes del cargo, declaradas por acuerdo del CGPJ, previa una sumaria información con audiencia del interesado y del Ministerio Fiscal. Como lógico complemento del tenor literal de la primera de esas causas singulares, debe afirmarse que el llamamiento efectuado a favor de jueces sustitutos para la cobertura de concretas suplencias, llega necesariamente a su fin: (1) cuando finaliza el plazo para el que fue nombrado como tal juez sustituto y (2) cuando finaliza el plazo o se cumple la condición o concluye en el órgano judicial la situación de necesidad de suplencia fijados en el acuerdo en que se hizo el llamamiento. Con similar sentido, en las sentencias de esta Sala de 19 de febrero de 2015 (recursos nº 394/2013 , 447/2013 y 530/2013 ) se lee que el desempeño de funciones jurisdiccionales por los jueces sustitutos en los casos de llamamiento " se encuentra condicionado a la permanencia de la causa que dio origen a la suplencia, de manera que el llamamiento de un Juez sustituto o Magistrado suplente para un determinado Juzgado o Tribunal habrá de finalizar en el momento en que el Juez o Magistrado titular de dicho órgano jurisdiccional se incorpore a su puesto ".

OCTAVO.- Con la premisa de lo dicho hasta aquí, pasamos ya a dar respuesta a lo debatido en el presente recurso.

Cierto es que aquellos artículos 210.1, letra f), y 213.1, pregonan con toda claridad la preferencia de los miembros de la carrera judicial, e incluso de los jueces en prácticas, para el ejercicio de la jurisdicción. Pero, siendo eso así, es lo cierto también que de su solo tenor literal no llega a deducirse, ya por sí, o de modo necesario, o sin duda, que su sentido, espíritu y finalidad sea, precisamente, el de querer proyectar los efectos de las reglas y orden de prelación que establecen más allá del preciso e inicial momento en que surge la necesidad de una suplencia y en que se adopta para hacerla frente y por no haber otra posibilidad la decisión de llamar a un juez sustituto. Tal sentido no se deduce tampoco de modo necesario del tenor del Preámbulo de la Ley Orgánica 8/2012, de 27 de diciembre, que dio a los citados artículos 210 y 213 su actual redacción. Ni del total de los que componen el capítulo que la LOPJ dedica a regular las sustituciones (artículos 207 a 216 ). En suma, de esas normas no resulta como cierto y seguro aquello que parece afirmar el acuerdo recurrido en el último párrafo de los razonamientos, antes trascritos, en los que niega la imputación del vicio de nulidad radical o de pleno derecho, esto es: que en esas normas se haya introducido y esté presente una suerte de límite temporal implícito en el plazo de duración de los llamamientos que, excepcionalmente, pudieran efectuarse a favor de jueces sustitutos, que habilitara para su cese en el mismo momento en que surgiera la posibilidad de llamar a quien es preferente en aquel orden de prelación y, por tanto, aunque tal momento sea anterior al de la reincorporación del titular del Juzgado en que se desarrolla la sustitución o al de la concurrencia de alguna otra causa de cese de las previstas en el artículo 201.5 de la LOPJ .

NOVENO.- Alcanzada la conclusión de que el tenor de aquellos artículos no conduce de modo cierto y seguro a sostener que el orden de prelación que establecen deba entrar en juego en cualquier momento de la suplencia para la que fue llamado un juez sustituto, resulta ahora, al acudir a una perspectiva sistemática y global que tenga en cuenta el conjunto de las normas y principios que deben ser considerados, que la interpretación que efectúa el acuerdo recurrido no es la más respetuosa, ni con la garantía de inamovilidad temporal legalmente reconocida a los jueces sustitutos, en el sentido y con el alcance antes dicho, ni con la garantía personal de independencia que se aspira proteger con ella, ni, en fin, con el efecto o consecuencia que naturalmente deriva del hecho normativo de la fijación de un listado de causas de remoción o cese de los jueces sustitutos, antes identificadas. Con aquella interpretación, los llamamientos de los jueces sustitutos quedan sometidos a un régimen de provisionalidad caracterizado por una incertidumbre absoluta, nada acomodado a dichas garantías y a la función misma para la que son llamados, que, además -y esto es de suma trascendencia-, no estaría regido, dada la falta de previsiones normativas expresas, por pautas o criterios reglados que permitieran, por un lado, descartar la posibilidad de una utilización desviada, caprichosa o arbitraria de tal provisionalidad, y, por otro y en definitiva, eliminar todo riesgo de posible perturbación a las irrenunciables garantías de independencia e imparcialidad que en todo caso han de procurarse a los llamados, por uno u otro cauce, al ejercicio de funciones jurisdiccionales."

En las sentencias citadas este Tribunal Supremo declaró que el cese en el llamamiento de un Juez sustituto sólo puede basarse bien en una causa prevista en el mismo acuerdo de llamamiento, o bien en una de las contempladas en el artículo 201.5 de la LOPJ ; y visto que en aquéllos casos no concurría ninguna de ellas, los recursos fueron estimados en lo principal y anulados los actos administrativos que dispusieron el cese de los respectivos Jueces sustitutos.

La cuestión a resolver en este caso es la de qué ha de entenderse por "titular" del Juzgado, y si puede serlo cualquier Juez de carrera que sea asignado o nombrado, por cualquier procedimiento, y en cualquier momento, para servir el órgano.

Como afirmamos en la Sentencia dictada con fecha 30 de junio de 2015, en el recurso 894/2014 , una respuesta afirmativa no se correspondería en absoluto con los principios de independencia e inamovilidad temporal a que antes nos referíamos, pues un Juez sustituto no puede llegar a encarnar la concepción que del Poder Judicial tiene la Constitución Española ( artículos 117 y siguientes), y aun con las diferencias propias de su régimen excepcional ( artículo 21.3.1 de la LOPJ ), si se le somete a un régimen de provisionalidad como el descrito, al albur siempre y en cualquier momento de ser removido por la designación hecha por un superior jerárquico, al margen del sistema ordinario de provisión, ya sea acudiendo a un Juez de Adscripción Territorial ( artículo 347.bis.2) o a un Juez de Apoyo al Juez de Adscripción Territorial, o, como en este caso, a la figura del apoyo mediante comisión de servicios ( artículo 216.bis.1 de la LOPJ ).

Al contrario, como razonábamos en dicha Sentencia, lo que haya de entenderse por "titular" de un Juzgado lo expresa el artículo 119 del Reglamento de la Carrera Judicial 2/2011, de 28 de Abril . Este precepto no es directamente aplicable al caso que nos ocupa, ya que no se refiere al cese de los Jueces sustitutos sino al cese de los Jueces de Adscripción Territorial, pero no deja de ser un precepto que aclara lo que ha de entenderse, a estos efectos, por "titular" de un Juzgado, y debe ser por lo tanto aplicado analógicamente al caso que juzgamos.En efecto, este precepto afirma literalmente que los JAT "gozarán de inmovilidad en los órganos a que hayan sido adscritos, hasta tanto no se cubra la vacante de manera ordinaria".

Por lo tanto, el Juez que puede remover en cualquier momento al Juez sustituto que cubre la vacante de un Juzgado por carencia de titular es el Juez nombrado para esa vacante de manera ordinaria, es decir, mediante las formalidades y el procedimiento propio del concurso ( artículo 326.2 y siguientes de la LOPJ ).

Esta es la única solución que respeta aquéllos principios esenciales que atribuye al Poder Judicial el artículo 117 de la Constitución Española .

Así las cosas, y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que hemos expuesto, el nombramiento de un Magistrado en comisión de servicios posterior a la fecha del llamamiento de la juez Sustituta no integra una causa legal del cese de ésta en el Registro Civil para el que fue designada, que únicamente podía quedar fundamentado en la incorporación de la Magistrada Juez Titular del Registro o en su defecto, y en caso de que se hubiera producido la vacante de dicho Órgano, como consecuencia del nombramiento de nuevo titular mediante las formalidades y el procedimiento propios del concurso previstos en la LOPJ. Procede en consecuencia estimar el presente recurso contencioso-administrativo y anular los actos recurridos cuya impugnación hemos declarado admisible.

Ejercita también la actora una pretensión de plena jurisdicción, pues solicita ser indemnizada por los perjuicios causados por su cese ilegal, que integra un daño antijurídico que no tiene la obligación de soportar.

Procede, por lo tanto, reconocer a D.ª Luisa el derecho a percibir una cantidad equivalente a las remuneraciones que le habrían correspondido como Juez sustituto del Registro Civil único de las Palmas de Gran Canaria en el período comprendido entre la fecha en que se produjo su cese en dicho órgano ( 17 de abril de 2013) y la fecha en que efectivamente le correspondiera cesar por la incorporación de la titular, (si no se hubiera producido el cese que ahora anulamos), que la recurrente sitúa en el 28 de abril de 2014 , con sus intereses legales correspondientes, y con todas las demás consecuencias administrativas inherentes a esa sustitución durante ese período (alta y cotización en el Régimen General de la Seguridad Social, disfrute de vacaciones anuales y permisos y consideración como tiempo de trabajo efectivo).

No obstante, si durante ese período el recurrente hubiere obtenido ingresos por causa de otro llamamiento como Juez sustituto efectuado tras fecha de cese ( 17 de abril de 2013), o por actividades incompatibles con el cargo judicial, los derechos económicos reconocidos en esta sentencia se limitarán a la diferencia existente entre ellos y esos otros ingresos.

Al no ser total la estimación del recurso contencioso-administrativo no es procedente realizar condena en costas. ( Artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/98).