STSJ País Vasco 293/2017, 4 de Julio de 2017
| Ponente | MARGARITA DIAZ PEREZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2017:2673 |
| Número de Recurso | 361/2017 |
| Procedimiento | Recurso apelación Ley 98 |
| Número de Resolución | 293/2017 |
| Fecha de Resolución | 4 de Julio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 361/2017
SENTENCIA NUMERO 293/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
Dña. MARGARITA DÍAZ PÉREZ
En la Villa de Bilbao, a cuatro de julio de dos mil diecisiete.
La Seccion 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 6 de febrero de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 124/2016 .
Son parte:
- APELANTE : DEPARTAMENTO DE ADMINISTRACION PUBLICA Y RELACIONES INSTITUCIONALES, representado por Dña. MONICA DURANGO GARCIA y dirigido por la letrada Dña. MARIA ITZIAR ARAMBARRI LEON.
- APELADO : D. Segundo y Dña. Elsa, representado por Dña. MARTA EZCURRA FONTAN y dirigido por la letrada Dña. NERE URRESTARAZU ZAMEZA.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por DEPARTAMENTO DE ADMINISTRACION PUBLICA Y RELACIONES INSTITUCIONALES recurso de apelación ante esta Sala.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 29/6/2017, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Mediante el presente recurso de apelación, Dª. Monika Durango García, procuradora de los Tribunales y de la Diputación Foral de Bizkaia, impugna la sentencia nº 19/2017, de 6 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Bilbao, en el procedimiento abreviado nº 124/2016.
La sentencia recaída en la instancia estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo formulado por
D. Segundo contra la Orden Foral nº 1829/2016, de 26 de febrero, de la Diputada Foral de Administración Pública y Relaciones Institucionales, que acoge parcialmente el recurso de alzada interpuesto frente al Acuerdo del Tribunal Calificador, de 16 de diciembre de 2015, relativo al primer ejercicio de la fase de oposición, en el ámbito del proceso selectivo convocado por Decreto Foral del Diputado General de Bizkaia nº 101/2015 de 13 de julio, para la provisión, en el funcionariado de carrera, de la plaza de la Escala de Administración Especial, Subescala Técnica, Clase Técnicos/as Auxiliares, Especialidad Coordinador Deportivo.
Y declara disconforme a derecho y anula dicha Orden, con retroacción de las actuaciones a la fase de oposición, para que el Tribunal Calificador establezca nuevos ejercicios distintos a los anulados, que serán realizados conforme a las Bases de la Convocatoria, con indicación antes de su realización, de cuáles son los criterios de evaluación o puntuación del primer ejercicio (sub-apartados), rechazando el resto de las pretensiones de la parte recurrente en cuanto excedan de ese pronunciamiento; sin imposición en costas.
La razón decisoria conducente al fallo descansa en la aplicación del criterio sentado por la sentencia del TSJ de Castilla y León en Burgos, de 29 de julio de 2016, que reproduce la juzgadora, concluyendo que la fijación de una distinta puntuación de los sub-apartados del primer supuesto práctico del primer ejercicio de la oposición, sin comunicarlo a los aspirantes con anterioridad a su celebración, infringe los principios de publicidad y transparencia ( art. 1 y 55 del Real Decreto Legislativo 5/2015 ).
Funda la defensa apelante la revocación de la sentencia de instancia, y la inadmisión o subsidiaria desestimación del recurso contencioso-administrativo, con condena al recurrente al pago de las costas, en las siguientes alegaciones:
-
"Cuestión de orden público procesal. Desviación procesal. Inadmisión ex artículo 69.c) de la Ley de la Jurisdicción ":
Recuerda primero que la desviación procesal es una cuestión de orden público procesal, apreciable en sede de apelación, aun no habiéndose planteado en la instancia ( sentencia del TSJ de Andalucía-Granada, de 1 de junio de 2015 ).
Para señalar a continuación que se produce, no solo un cambio de pretensión, sino incluso de acto impugnado, dado que el recurso de alzada se dirigía contra la valoración del ejercicio del recurrente y la demanda contra el mismo ejercicio; siendo lo decisivo, a su juicio, la diversidad de las pretensiones ejercitadas, en tanto que en vía administrativa se solicita la corrección de la prueba conforme a los criterios que se expresan, mientras que en el recurso contencioso se pretende su total anulación con retroacción de actuaciones.
-
"Cuestión jurídica material":
Sostiene que no es requisito exigido por la jurisprudencia dar publicidad antes de la celebración del ejercicio de la distinta puntuación asignada a los diferentes apartados en que se subdivide un supuesto práctico.
Transcribe al efecto parcialmente la sentencia del TSJ de Asturias, de 22 de julio de 2013 (recurso n° 2044/2011 ) y la del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2014 (recurso de casación n° 3157/2013 ), que la anula.
Y afirma que el ejercicio cumplía los requisitos de las Bases, fue fijado con anterioridad a la realización de la prueba, al igual que los criterios de corrección, y se celebró sin que ningún aspirante plantease cuestión alguna; se dio vista del expediente al recurrente, se revisó su ejercicio y se le explicaron los criterios de corrección, su ponderación y la forma en que habían sido aplicados a su ejercicio; y en el recurso de alzada, con pleno conocimiento del expediente, solicitó una nueva valoración del ejercicio y su declaración de apto, que fue estimado en parte con amplia argumentación.
D. Segundo se ha opuesto al recurso, arguyendo, en síntesis, en lo que respecta al óbice procesal, que existe una total congruencia entre lo solicitado en la vía administrativa y en la judicial, al coincidir exactamente las cuestiones debatidas y los razonamientos esgrimidos en ambas; en cuanto a la segunda alegación, afirma que su pretensión tiene cobijo en la doctrina del Tribunal Supremo expresada en sentencias de 20 de octubre de 2014 y 18 de enero de 2012 .
Entrando a conocer del primer motivo de impugnación, atinente a la desviación procesal en que incurrió la parte actora al formular su demanda, atendidos el acto impugnado y la pretensión planteada en vía administrativa, su éxito encuentra un primer escollo, por cuanto se suscita ex novo en esta sede, cuando, como es sabido, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero no cabe suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia que se revisa.
Este Tribunal ha reiterado en múltiples ocasiones que este medio de impugnación de carácter ordinario no permite que puedan esgrimirse excepciones ni motivos nuevos que no hubiesen sido alegados oportunamente en la primera instancia; su configuración como una "apelación limitada" resulta explícita en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, cuando prescribe que:
" En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación " .
Dicha norma resulta de aplicación supletoria en la Jurisdicción Contencioso- administrativa, por prescripción de la Disposición Final primera de la Ley Jurisdiccional 29/1998.
Se anticipa a esta previsible conclusión el letrado recurrente, alegando que es materia de orden público procesal, sin otro amparo que una sola sentencia del TSJ de Andalucía- Granada.
No obstante, ese debate deviene en este caso...
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