STSJ Cataluña 3473/2016, 2 de Junio de 2016
| Ponente | FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS |
| ECLI | ES:TSJCAT:2016:5053 |
| Número de Recurso | 1211/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIÓN |
| Número de Resolución | 3473/2016 |
| Fecha de Resolución | 2 de Junio de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2013 - 8048596
EBO
Recurso de Suplicación: 1211/2016
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT
En Barcelona a 2 de junio de 2016
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/ as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3473/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por Explotaciones Turísticas Mar Blava, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Girona (UPSD social 1) de fecha 30 de septiembre de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 944/2013 y siendo recurrido/a Cosme, Indalecio y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.
Con fecha 14 de octubre de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de septiembre de 2015 que contenía el siguiente Fallo:
"Que estimando en parte las demandas promovidas por Cosme y Indalecio frente a la empresa Explotaciones Turísticas Mar Blava SL declaro el derecho de los actores de ser llamados con preferencia a los trabajadores que pertenezcan a su mismo grupo profesional y tengan menos antigüedad con independencia de la sección a la que hayan sido asignados, condenando a la empresa demandada a abonar a cada uno de los demandantes, incrementados en el interés de demora al tipo del 10% anual, los siguientes importes:
- Cosme : 10.385,70 €
- Indalecio : 1.801,53 €" SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
Los demandantes vienen prestando servicios por cuenta de la empresa Explotaciones Turísticas Mar Blava SL con las siguientes circunstancias de antigüedad, categoría profesional y salario diario bruto con inclusión de pagas extras:
- Cosme : 3/08/1988; camarero; 53,26 €
- Indalecio : 1/10/2005; camarero; 48,69 €
(Antigüedades, categorías profesionales y salario del Sr. Indalecio, no controvertido; salario del Sr. Cosme, folios 688 a 747, 1020 y 1021).
En fecha 7/10/2009 las empresas Explotaciones Turísticas Mar Blava SL, explotadora del Hotel Montevista y Mirtanova SL, explotadora del Hotel Hawai, alcanzaron un acuerdo con los representantes de los trabajadores de ambos establecimientos, en virtud del cual se pactó que explotaciones Turísticas Mar Blava SL pasaría a ser la explotadora de los dos hoteles (Hawai y Montevista) por lo que el personal de ambos centros se unirían a partir de entonces "en una única empresa y plantilla, con dos centros de trabajo", comportando dicho acuerdo la subrogación en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social de los trabajadores de Mirtanova SL, que cesaba en la explotación, por la empresa Explotaciones Turísticas Mar Blava SL.
Asimismo a dicho acuerdo se incorpora una relación de trabajadores fijos discontinuos por antigüedad y categoría profesional (anexo I), así como los puestos de trabajo a cubrir con detalle de las categorías concretas necesarias y por departamento en función de la ocupación de clientes (anexo II).
En el pacto sexto del mencionado acuerdo se hizo constar lo siguiente:
"Para proceder al llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos la empresa procederá a actuar como una única empresa y por tanto sin tener en cuenta el centro de trabajo o empresa de la que procedían anteriormente e independientemente del centro de trabajo que, en su caso, se abra.
Básicamente, los trabajadores actuales podrán ser llamados para trabajar en uno u otro centro en base a las necesidades de ocupación o apertura de centros y en base a la facultad de dirección de la empresa ( art.
20 ET ) dado que la empresa será única.
Dentro de estos márgenes no se considerará que existe nunca modificación sustancial de las condiciones de trabajo en base al artículo 41 ET por haberse pactado previamente las condiciones dentro de las cuales esta modificación está dentro del "ius variandi" ( artículo 5.C, 20.1 y 20.2 del ET ), debiendo realizarse sin menoscabo de la dignidad del trabajador y sin perjuicio de su formación y promoción profesional.
Las partes manifiestan que no se está ante un supuesto de movilidad geográfica del artículo 40 del ET, manifestando expresamente las partes que no se trata de un traslado ni de un desplazamiento, ya que los trabajadores aceptan en este acto su condición de trabajadores contratados específicamente para prestar sus servicios indistintamente en los dos centros de trabajo citados".
En el pacto séptimo del mencionado acuerdo se hizo constar lo siguiente:
"La empresa actuará como una única empresa siguiendo las condiciones y requisitos fijados en el presente documento y sus anexos para proceder a llamar a los trabajadores para prestar servicios en función de determinados aspectos, principalmente la demanda de ocupación de los hoteles.
Los trabajadores aceptan en este acto su condición de trabajadores con cierta movilidad funcional para prestar sus servicios indistintamente en distintos puestos de trabajo con funciones distintas. Es decir, la empresa podrá, en base a esas condiciones y requisitos, contratar a los trabajadores para realizar funciones distintas a las del último puesto de trabajo que hubieran ocupado.
De conformidad con lo previsto en el art. 33 del convenio, los trabajadores serán llamados por riguroso orden de antigüedad y en base a los diferentes grupos profesionales, sin que sea tenido en cuenta el centro de trabajo de origen que podrá ser distinto del de apertura.
En base a lo anterior los trabajadores podrán ser llamados para prestar servicios en un puesto de trabajo vacante que no sea el suyo habitual (que estaría ya ocupado por otra persona de su categoría) de conformidad con lo previsto en el art. 39 apartado 2 y 3 ET y asimismo en base a los puestos posible en cada momento".
En el Anexo I denominado "Listado de Antigüedades por Departamentos y Categorías" figuran los trabajadores Cosme y Indalecio (con antigüedades de 3/08/1988 y 1/10/2005 respectivamente) con categoría de camareros en la sección de Bar. En la misma relación figuran los siguientes trabajadores: Joaquina (con antigüedad de 10/04/2001) con categoría de camarero en la sección de comedor; Verónica (con antigüedad de 28/02/2003), categoría profesional camarero en la sección comedor; Edurne (con antigüedad de 2/03/2001) categoría camarera en la sección de comedor; Paulina (con antigüedad de 1/04/2002) categoría camarera en la sección comedor y Alexander (con antigüedad de 22/02/2007) categoría Camarero-Pasavinos en la sección de comedor (folios 781 a 787).
En 2013 el codemandante Cosme prestó servicios el 2 de marzo, del 20 de junio al 25 de septiembre y el 9 de noviembre.
Ese mismo año Joaquina trabajó el 2 y 3 de marzo y del 14 de marzo al 29 de septiembre; Verónica trabajó el 9 y 10 de noviembre; Edurne trabajó el 2 y 3 de marzo y del 12 de marzo al 29 de septiembre y Paulina trabajó el 2 y 3 de marzo y del 25 de marzo al 27 de septiembre.
En 2014 el codemandante Cosme trabajó el 15 de marzo, del 15 hasta el 22 de abril, del 10 de junio hasta el 3 de octubre y el 15 de noviembre.
Ese mismo año Edurne trabajó del 15 de marzo hasta el 29 de septiembre, el 15 y el 16 de noviembre; Joaquina trabajó del 17 de marzo al 18 de mayo y el 15 y 16 de noviembre y Paulina trabajó del 24 de marzo hasta el 4 de mayo.
En 2015, el codemandante Cosme trabajó del 1 al 6 de abril y fue llamado el 5/05/2015 y en la fecha de celebración del juicio oral (8/07/2015) seguía trabajando.
Este año Joaquina ha trabajador desde el 1 de abril hasta el 4 de mayo y a partir del 4 de junio; Verónica ha trabajado desde el 14 de marzo hasta el 4 de mayo y a partir del 5 de junio; Edurne ha trabajado desde el 1 de abril hasta el 4 de mayo y a partir del 4 de junio y Paulina ha trabajado desde el 1 de abril hasta el 4 de mayo y a partir del 5 de junio (documental obrante en folios 105 a 505).
En 2013 el codemandante Indalecio trabajó del 2 de marzo y del 21 de junio al 25 de septiembre. En ese mismo año Alexander trabajó el 2 de marzo, del 14 de abril al 26 de mayo y del 20 de junio al 27 de septiembre.
En 2014, el codemandantes Indalecio trabajó el 15 de marzo. Fue llamado el 15 de abril pero mediante acuerdo con la empresa decidieron posponer el inicio hasta la siguiente apertura del hotel y del 7 al 29 de junio de 2014. Ese mismo año Alexander trabajó del 15 al 22 de abril y del 28 de abril al 4 de mayo (documental obrante en folios 508 a 643).
Los intentos de conciliación concluyeron con el resultado de sin avenencia (folios 5 y 24).
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Frente a la sentencia que, estimatoria (en parte) de la pretensión deducida en su contra, declara " el derecho de los actores a ser llamados con preferencia a los trabajadores que pertenezcan a su mismo grupo profesional y tengan menos antigüedad con independencia de la sección a la que hayan sido asignados" (condenando a la empresa al abono de las cantidades fijadas para cada uno de ellos con el incremento del "interés de demora al tipo del 10% anual"), recurre ésta en suplicación a través de un primer motivo de...
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