STSJ Asturias 1657/2016, 19 de Julio de 2016
| Ponente | JESUS MARIA MARTIN MORILLO |
| ECLI | ES:TSJAS:2016:2282 |
| Número de Recurso | 1612/2016 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 1657/2016 |
| Fecha de Resolución | 19 de Julio de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01657/2016
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2016 0000465
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001612 /2016
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000086 /2016
Sobre: RESOLUCION CONTRATO
RECURRENTE/S D/ña Obdulio
ABOGADO/A: OLGA TERESA BLANCO ROZADA
RECURRIDO/S D/ña: FUNDACION FASAD
ABOGADO/A: BEATRIZ ORDIZ BARREIRO
Sentencia nº 1657/16
En OVIEDO, a diecinueve de Julio de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL T.S.J. ASTURIAS, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1612/2016, formalizado por la Letrada Dª OLGA BLANCO ROZADA, en nombre y representación de Obdulio, contra la sentencia número 166/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 86/2016, seguidos a instancia de Obdulio frente a la FUNDACION FASAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D. Obdulio presentó demanda contra FUNDACION FASAD, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 166/2016, de fecha cinco de Abril de dos mil dieciséis .
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
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- El actor presta sus servicios para la demandada desde el 31 de diciembre de 2014 con la categoría profesional de Cuidador, con un salario bruto diario de 38,13€. No ostenta la representación de los trabajadores.
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- Se formalizó un contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, con la citada categoría profesional, a tiempo completo, siendo el centro de trabajo La Arboleya en Meres, en la U.C.
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Se estableció una duración hasta el 30 de diciembre de 2015.
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- Milagrosa, trabajadora de la demandada con la categoría profesional de Cuidadora destinada en la U.C. 1, solicitó la excedencia voluntaria, conforme con el artículo 54 del Convenio Colectivo, con efectos al 17 de septiembre de 2014 por un periodo indeterminado de un máximo de cinco años. La demandada aceptó la solicitud con esos efectos, por un plazo no menor de cuatro meses ni superior a cinco años.
La misma trabajadora solicitó la reincorporación el 18 de enero de 2016, reincorporándose a la empresa el 20 del mismo mes en el turno de tarde.
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- El actor presentó denuncia ante la Inspección de trabajo19 de enero de 2016 con motivo de una agresión sufrida el 27 de octubre de 2015, por la falta de protocolos de actuación, la ratio de cuidadores y de personal de seguridad.
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- La demandada le comunicó el 30 de diciembre de 2015, el finiquito de la relación laboral, en el que figuran la indemnización por fin de contrato temporal, la parte proporcional de las pagas extraordinarias y las deducciones correspondientes. No fue firmado por el actor.
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- El actor presentó conciliación previa 25 de enero de 2016 que se celebró el 5 de febrero sin avenencia. Interpuso la demanda el 9 del mismo mes.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimo la demanda interpuesta por D. Obdulio contra la FUNDACION FASAD, y declaro la improcedencia del despido del actor, condenando a la empresa demandada a que, a su elección, en el plazo de CINCO DIAS a contar desde la notificación de esta resolución, opte mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado de lo Social, entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o al abono de una indemnización en cuantía de 1.258,29€, equivalente a 45 días por año trabajado hasta la entrada en vigor del Real Decreto 3/2012 y a razón de 33 días con posterioridad a dicha modificación.
En el caso de que optare por la readmisión, deberá pagar los salarios dejados de percibir desde que se produjo el despido y hasta la fecha de la notificación de esta sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia, a razón de la cantidad de 28,13€/día."
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Obdulio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 17 de junio de 2016.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de julio de 2016 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
La Sentencia del Juzgado de lo social núm. 2 de Oviedo de 5 de abril de dos mil dieciséis estimó en parte la demanda formulada por el trabajador, declaró la improcedencia del despido acordado por la empresa demandada con efecto del día 30 de diciembre de 2014 y condenó a la Fundación demandada a que, por su opción, readmitiera al actor en su puesto de trabajo, con abono en tal caso de los salarios de tramitación a razón de 28,13 euros día, o le indemnice en la cuantía que resulte legalmente procedente, con absolución de la pretensión que con carácter principal se ejercitaba en la demanda sobre nulidad del despido.
Frente a dicha resolución judicial se interpone recurso de Suplicación por la parte demandante, al amparo de lo previsto en el Art. 193.b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, para que se revise el relato histórico y derecho aplicado que estima lo ha sido indebidamente, solicitando, en definitiva, la integra estimación de la demanda, declarando la nulidad del despido con las consecuencias legales inherentes a tales declaraciones, y al abono de 312 euros en concepto de diferencias en la paga extra de navidad.
Solicita el Letrado recurrente, en el primero de los motivos del recurso, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, interesando concretamente la modificación los ordinales 4º y 6º con el fin, en el primer caso, de que sea sustituido por otro en el que se diga:
el actor presento la papeleta de conciliación ante el UMAC el 23 de diciembre reclamando su condición de trabajador indefinido, el acto de conciliación se celebró sin avenencia
Para el ordinal sexto postula la adición del siguiente párrafo:
"En la misma el actor que se encontraba en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo desde el 27 de octubre reclamaba la cantidad de 312,31 euros por diferencias en la paga extra de navidad"
Advierte la doctrina unificada ( SSTS de 20 de marzo de 2013 - rec. 81/2012, 11 de Octubre del 2007-rec. 22/2007 o 22 de septiembre de 2005 -rec. 193/04, entre otras muchas) que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos : "a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia".
Pues bien a la vista de la doctrina expuesta se ha de acoger la primera de las modificaciones pretendidas pues lo esgrimido por la parte actora en su demanda (hecho segundo) para fundamentar la pretensión de tutela era precisamente que la decisión del cese del actor se había activado a raíz de la interposición de una papeleta de conciliación ante UMAC en reclamación de la fijeza en la plantilla de la empleadora - y no como se razona en la instancia, la posterior denuncia ante la Inspección de Trabajo sobre los ratios de cuidadores y personal de seguridad -; tal circunstancia viene acreditada de manera directa, clara y evidente con los medios probatorio que el recurrente invoca su favor: el acta de conciliación habida ante el UMAC el día 12 de enero de 2016, en la que expresamente se significa que la papeleta de conciliación había sido presentada por el actor el día 23 de diciembre de 2014 y que la misma tenía por objeto que se recociera al actor la condición de trabajador por tiempo indefinido, ofreciendo por tanto, una descripción técnica, plena y exacta de la acción ejercitada, con la suficiente fuerza de convicción para poner de relieve que la Magistrado a quo ha incidido en una equivocación u omisión en la valoración del conjunto de las pruebas realizadas en el juicio, pues de facto tal circunstancia ni siquiera resulto cuestionada por la empleadora al contestar a la demanda, que se limito a negar el carácter fraudulento del contrato.
Se ha de rechazar, por el contrario, la adición postulada para el sexto de los ordinales por cuanto en apoyo de la pretensión revisora no se cita documento o pericial alguna que puede demostrar la equivocación del juzgador (respecto de la ineficacia revisora de la demanda, pueden citarse la sentencia del TSJ de Asturias nº 86/98 ), con más que la cuestión planteada ya fue resuelta por el auto de complemento de...
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