STS 2062/2016, 26 de Septiembre de 2016

Por resolución de 28 de mayo de 2012, inserta en el BOE núm. 133, de 4 de junio siguiente, la Universidad Rey Juan Carlos convocó concurso de acceso a diecisiete plazas del Cuerpo de Profesores Titulares de Universidad, entre las que se encontraba la siguiente:

«10. Área de conocimiento: «Periodismo». Perfil: Comunicación y Género. Departamento al que está adscrita: Ciencias de la Comunicación I. Centro: Facultad de Ciencias de la Comunicación - Campus de Fuenlabrada. Número de concurso 33/TU/170».

La Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas requirió al Rector de la Universidad Rey Juan Carlos para que anulara la citada convocatoria, con el apercibimiento de que, de no hacerlo, la impugnaría en vía jurisdiccional.

La resolución de 16 de julio de 2012 del Rector de la citada Universidad acordó la suspensión del procedimiento, si bien dicha medida resultó alzada por resolución de 1 de marzo de 2013, adoptada también por el Rector. Como consecuencia de la misma se reanudaron las actuaciones que concluyeron con el nombramiento de doña Montserrat por la resolución de 4 de abril de 2013 de la Universidad Rey Juan Carlos (BOE núm. 91, de 16 de abril de 2013).

La Abogada del Estado interpuso recurso contencioso-administrativo contra la citada resolución de nombramiento. La razón de la impugnación consistía en que ese nombramiento se hizo en virtud de un concurso convocado sin respetar la tasa de reposición de efectivos establecida por los artículos 3.Uno del Real Decreto-Ley 20/2011, de 30 de diciembre , de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, y 23.Uno.2 de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2012, pues la convocatoria en cuestión incluía veinticinco plazas (cuatro de catedráticos y veintiuna de profesores titulares) mientras que el juego de la tasa de reposición de efectivos del 10% solamente permitía convocar una.

En dicho proceso se personaron como partes codemandadas, de un lado, la Universidad Rey Juan Carlos y, del otro, doña Montserrat .

La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia estimatoria el 7 de noviembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Que desestimando como desestimamos la causa de inadmisibilidad opuesta por la representación procesal de la Universidad Rey Juan Carlos, debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la ABOGACÍA DEL ESTADO, en la representación que ostenta del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, contra la Resolución de la meritada Universidad, fechada el 4 de Abril de 2013 (B.O.E. nº 91 de 16 de Abril próximo siguiente), por la que se nombra Profesora Titular de Universidad, en el Área de conocimiento de "Periodismo", adscrita al Departamento de Ciencias de la Comunicación I, convocada por Resolución de la propia Universidad de 28 de Mayo de 2012 (B.O.E. de 4 de Junio), a Dª. Montserrat , y, en consecuencia debemos anular y anulamos dicha Resolución, por ser contraria al Ordenamiento Jurídico; Y todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas. [...]

.

Comienza la sentencia su argumentación refiriéndose a la previa resolución de la cuestión litigiosa por varias sentencias de la propia Sala y Sección, con expresa cita de la dictada el 8 de julio de 2014, en el recurso núm. 546/2013 .

Descarta a continuación la excepción de inadmisibilidad del recurso opuesta por una de las codemandadas -incumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 45.2 d ) y 69 b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA) para entablar acciones las personas jurídicas--. Razona al efecto que el requisito del artículo 45.2 d) de la Ley de la Jurisdicción se exige a las personas jurídicas, no a la Administración del Estado. Y concluye que el Abogado del Estado acompañó al escrito de interposición del recurso el oficio de la Subdirección General de los Servicios Contenciosos de la Abogacía General del Estado autorizando su interposición.

Rechaza la falta de legitimación ad causam de la Abogacía del Estado para impugnar la resolución de nombramiento ante la ausencia de impugnación de la convocatoria de las plazas, que reviste el carácter de acto firme y consentido. A este respecto, recuerda la jurisprudencia que permite cuestionar las bases no recurridas en su momento con motivo de los actos que las aplican cuando se revele que están viciadas de nulidad de pleno Derecho, circunstancia que se daba en este caso.

Finalmente, sobre el fondo, rechaza los razonamientos de los recurridos consistentes en que la convocatoria y el consiguiente nombramiento se produjeron en un procedimiento en el que no hubo incorporación de nuevo personal sino una suerte de promoción interna de manera que no eran aplicables las normas del Real Decreto-Ley 20/2011 ni las de la Ley 2/2012. A este respecto, apoyándose en pronunciamientos sobre la misma cuestión de otros Tribunales Superiores de Justicia, la sentencia menciona las normas de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, y del Real Decreto 1313/2007, de 5 de octubre, por el que se regula el régimen de los concursos de acceso a los Cuerpos Docentes Universitarios, y concluye que era irrelevante que la nombrada fuera con anterioridad profesora contratada doctora de la misma Universidad y que la convocatoria infringió el principio de jerarquía normativa por lo que incurría en causa de nulidad.

Notificada la anterior sentencia, las representaciones procesales de doña Montserrat y la Universidad Rey Juan Carlos anunciaron sendos recursos de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparados por diligencia de ordenación de 2 de enero de 2015, acordando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta Superioridad.

Recibidas las actuaciones, los procuradores don Manuel Sánchez-Puelles González- Carvajal, en nombre de doña Montserrat y don Ignacio Aguilar Fernández, en representación de la Universidad Rey Juan Carlos presentaron el 17 y 18 de febrero de 2015, sus respectivos escritos de interposición del recurso de casación.

El primero de ellos resultó íntegramente inadmitido por auto unánime de la Sección Primera de esta Sala de 12 de noviembre de 2015 que apreció su carencia manifiesta de fundamento, al fundarse todos los motivos en los apartados d) pero también, al mismo tiempo, en forma subsidiaria en el apartado c) del articulo 88.1 de la LJCA , pese a que dichos motivos son mutuamente excluyentes ( artículo 93.2 d) LJCA ) y la formulación de ellos se razonó como incompatible con el rigor formal que la Ley atribuye al recurso extraordinario de casación ( artículo 92.1 de la LJCA ).

El segundo recurso de casación, único que resta ahora para nuestro análisis, se fundamenta en tres motivos formulados al amparo del supuesto del apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA . Consisten, en síntesis, en lo siguiente:

1. ) El primero reprocha a la sentencia impugnada la infracción del artículo 45.2 d) de la LJCA . Manifiesta que aún manteniendo que sea bastante la autorización de la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado para cumplir ese precepto, lo cierto es que el Abogado del Estado no fue autorizado para recurrir por la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado sino por un órgano inferior, no competente, cual sería la Subdirección General de los Servicios Contenciosos.

2. ) El segundo denuncia infracción del artículo 46 de la LJCA en cuanto permite anular la convocatoria del procedimiento que dio lugar al nombramiento cuando ya habría transcurrido el plazo de dos meses para impugnarla.

   Explica la Universidad que la sentencia que combate pretende declarar nula la convocatoria al socaire del recurso interpuesto contra la resolución que nombró a la persona seleccionada en el procedimiento selectivo. E indica que la jurisprudencia solamente permite atacar las bases de una convocatoria, cuando a través de actos de aplicación de la misma se produce la vulneración de un derecho fundamental, cosa que afirma citando sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, no sucede en este caso.

3. ) El tercero y último sostiene que la sentencia infringe el artículo 3 del Real Decreto-Ley 20/2011 y el artículo 23.1 G) de la Ley 2/2012 en primer lugar porque el límite del 10% de la tasa de reposición de efectivos se refiere a la incorporación de nuevo personal, que no se ha producido en el caso de autos en el que la persona nombrada únicamente ha cambiado el régimen jurídico que le unía con la Universidad Rey Juan Carlos, pasando de Profesora Contratada Doctora a Profesora Titular de Universidad. Y en segundo lugar porque el acto de convocatoria, que no fue recurrido por la Administración, es la única actuación que podría en su caso incumplir dichos preceptos.

   Por todo ello, termina suplicando a esta Sala que dicte sentencia por la que estimando el recurso de casación, case y revoque la sentencia impugnada, declarando «[...] la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo interpuesto de contrario, o, subsidiariamente, desestime el recurso interpuesto por ser justa y ajustada a Derecho la actuación administrativa impugnada en los presentes autos».

Remitidas las actuaciones a esta Sección conforme a las reglas de reparto de asuntos y concedido el oportuno traslado, el Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso de casación, en el que tras alegar cuanto estimó oportuno suplicó a la Sala que «[...] dicte resolución desestimándolo por ser conforme a Derecho la resolución judicial impugnada, con condena en costas a la recurrente».

Conclusas las actuaciones, por providencia de 29 de junio de 2016 se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día trece de septiembre de dos mil dieciséis, en cuya fecha se deliberó y votó el recurso, con la Sección integrada en la forma que arriba se expresa.

Se impugna la sentencia de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 7 de noviembre de 2014, dictada en el recurso número 550/2013 de la que se ha dado cuenta en los antecedentes de la presente sentencia.

Una vez declarada la inadmisibilidad del recurso de casación interpuesto por la Sra. Montserrat en nuestro Auto de la Sección Primera de 12 de noviembre de 2015 , el objeto de enjuiciamiento queda limitado al recurso formulado por la Universidad Rey Juan Carlos, de cuyos motivos hemos hecho mérito anteriormente.

El problema que se plantea respecto de la tasa de reposición ya ha sido resuelto por esta Sala en sentencias de su Sección Séptima de 9 de marzo y 18 de mayo de 2015 ( Casaciones 876/2014 y 1690/2014 ) y de 9 de octubre de 2015 (Casación 2561/2014 ) y 13 de octubre del mismo año (Casación 2573/0214 ), dónde declaramos que la tasa de reposición de efectivos del Real Decreto-Ley 20/2012 se aplica a las convocatorias de concursos de acceso a plazas de profesores titulares de Universidad.

Hemos de señalar, además, que los mismos tres motivos de impugnación han recibido ya en forma muy reiterada una respuesta desestimatoria por esta Sala, en sentencias recaídas entre las mismas partes procesales y procedentes de la misma Sección dictadas el 15 de diciembre de 2015 (casación núm. 3686/2014 ); el 23 y 29 de febrero de 2016 (casaciones núm. 198 y 241, de 2015 ); el 2 y 9 de marzo de 2016 (casaciones núm. 250; 538 y 646, todas de 2015); el 6 y 9 de mayo de 2016 (casaciones núm. 57 y 1165, de 2015), el 15 de junio de 2016 (casación núm. 2684/2015), el 21 de junio de 2016 (casación 3309/2014) y el 8 y 19 de julio de 2016 (Casación 1185/2015 y 1992/2015).

Muy en particular, esta Sala en la última sentencia de 21 de junio de 2016 (casación núm. 3309/2014 ) ha desestimado el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sala de Madrid el 8 de julio de 2014 en el recurso número 546/2013 , que el fundamento de Derecho segundo de la sentencia impugnada cita en forma expresa.

En consecuencia, por exigencias obvias derivadas del principio de igualdad en la aplicación jurisdiccional de la Ley, seguiremos en este caso el mismo criterio que adoptamos en los anteriores.

Las razones que fundaron esos precedentes, siguiendo lo ya dicho en la sentencia de 21 de junio de 2016 antes citada (FJ 5º), son, en esencia, las siguientes:

[...] Sobre el alegado incumplimiento del requisito del artículo 45.2 d) de la Ley de la Jurisdicción dijimos en esa sentencia de 15 de diciembre de 2015 (casación 3686/2014 ) lo siguiente:

Para resolver el primer motivo procede reiterar lo ya dicho en Sentencia de 5 de marzo de 2013, recurso de casación 7011/2010 , sobre la imputada falta de cumplimiento de la carga procesal del artículo 45.2.d) de la LJCA .

Establece este precepto que al escrito de interposición del recurso deberá acompañarse el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, lo que determina que cuando la parte recurrente es una Administración Pública haya de acudirse a la normativa rectora de su organización y régimen jurídico a fin de verificar cuál es el órgano competente para acordar el ejercicio de acciones.

Así, en el caso de las Corporaciones Locales, el artículo 22.2.j) de la Ley 7/1985, de 2 de abril reguladora de las Bases del Régimen Local , establece que corresponde al Pleno de la Corporación "el ejercicio de acciones judiciales y administrativas y la defensa de la Corporación en materias de competencia plenaria", y el artículo 21.1.k) de la misma Ley habilita al Alcalde para "el ejercicio de las acciones judiciales y administrativas y la defensa del Ayuntamiento en las materias de su competencia", más aún, le permite actuar del mismo modo por razones de urgencia en materias de competencia del Pleno, "dando cuenta al mismo en la primera sesión que se celebre para su ratificación.

Sin embargo, (...) no existe respecto de la Administración General del Estado ninguna norma que contenga una previsión similar, pues ni la Ley 50/1997, del Gobierno, ni la precitada LOFAGE 6/1997, ni la Ley 52/1997, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, ni tampoco el Reglamento del Servicio Jurídico del Estado, aprobado por Real Decreto 997/2003, establecen requisito alguno al respecto. Concretamente, esta última norma, en su artículo 36.1 , dispone que "los Abogados del Estado no ejercitarán acciones ante ningún órgano jurisdiccional sin estar previamente autorizados para ello, con carácter singular o general, por la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado", pero esta es una regla de carácter organizativo y funcional que afecta al ámbito interno de los Servicios Jurídicos del Estado y deja sin resolver la cuestión de cuál sea el órgano administrativo competente para instar de la Abogacía del Estado el ejercicio de acciones en defensa de los intereses generales a los que la Administración del Estado sirve. No habiendo, pues, una regulación sobre esta cuestión, ha de entenderse, tal y como aduce el Abogado del Estado, que, a falta de una regulación sectorial específica, la competencia para acordar el ejercicio de acciones judiciales no se residencia en un órgano concreto de la propia Administración del Estado sino que se trata de una competencia implícita en la sustantiva o material que se actúa en cada caso y en cada proceso (lo que no deja de ser lógico dada la extensión y multiplicidad de cometidos que asume la Administración General del Estado y su consiguientemente compleja estructura organizativa central y periférica).

Al igual que en la sentencia acabada de reproducir, desde esta perspectiva, el requisito del artículo 45.2.d) de la LJCA aparece satisfactoriamente cumplido.

Al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo adjuntó el Abogado del Estado una solicitud de interposición del recurso del DG de Costes de Personal y Pensiones Públicas del Ministerio de Hacienda, centro directivo competente en materia de costes de personal, por lo que lo vertido por la Sala de instancia no lesiona el art. 45.2 d) LJCA .

Y no está de más recordar que la precitada Sentencia añadió que "carece de relevancia el hecho de que no existiera una autorización específica para interponer el recurso por parte de la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado, pues ya hemos indicado que el artículo 36.1 del Reglamento del Servicio Jurídico del Estado permite que estas autorizaciones se otorguen con carácter general"

.

Y, sobre la infracción del artículo 46 de la Ley de la Jurisdicción , nos manifestamos del siguiente modo:

Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha admitido en ocasiones que se puedan cuestionar las bases de la convocatoria de un proceso selectivo pese a no haber sido impugnadas en su momento a través de los actos de aplicación.

Esa posibilidad se ha aceptado solamente a título de excepción en aquellos casos en que era evidente la nulidad de alguno de sus extremos o su ilegalidad y trascendencia [ sentencias 107/2003 del Tribunal Constitucional y entre las de esta Sala las de 25 de febrero de 2009 (casación nº 9260/2004), 7 de enero de 2011 (casación nº 5783/2007) y 6 de junio de 2012 (casación 738/2011), entre otras].

Mas tal aserto carece de proyección práctica en el caso de autos.

El alegato de la Universidad respecto a la interposición fuera de plazo del recurso contencioso administrativo no puede prosperar.

No toma en consideración que el alzamiento de la suspensión de la convocatoria, tras el requerimiento no consta fuera notificado a la Administración General del Estado requirente, por lo que ésta sólo tuvo conocimiento de la continuación de la convocatoria con ocasión del nombramiento que impugnó en tiempo y forma

.

En fin, respecto del tercer motivo de la Universidad Rey Juan Carlos nuestra sentencia de 15 de diciembre de 2015 (casación 3686/2014 ) se remite a las anteriores del 13 de octubre (casación 2573/2014 ) y de 18 de mayo (casación 1690/2014 ), ambas del mismo año. En la primera, se afirma la aplicabilidad de las normas del Real Decreto-Ley 20/2011 y de la Ley 2/2012 a las Universidades públicas y en la segunda se rechaza que la prohibición de ingreso de nuevo personal en los cuerpos docentes, más allá de la tasa de reposición de efectivos, se refiera a supuestos de creación neta de puestos de trabajo».

En atención a todo lo expuesto, que ahora repetimos, procede desestimar los motivos del recurso de casación interpuesto por la Universidad Rey Juan Carlos.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede efectuar una expresa imposición de costas a la Universidad recurrente.

Los intereses públicos que defiende en estos casos la Universidad recurrente pueden habernos aconsejado su no imposición en otros casos en los que se planteó el debate sobre la aplicación a las Universidades de las limitaciones en la tasa de reposición de efectivos ( ad exemplum sentencias de 9 de marzo , 18 de mayo ó 9 de octubre de 2015 , ya citadas). No se justifica hoy que excluyamos dicha condena porque, como ya se ha indicado, son muy numerosos y unánimes nuestros pronunciamientos desestimatorios de impugnaciones similares de la misma Universidad.

A efectos del artículo 139.4 limitamos la cuantía de honorarios que en este caso corresponde al Abogado del Estado a la suma máxima a 3.000 euros, por todos los conceptos, como hemos hecho en otros pronunciamientos ( sentencias de 15 de diciembre de 2015 o de 6 de mayo de 2016 ).