ATS, 21 de Septiembre de 2016

La representación procesal de Catalunya Banc, S.A. interpuso recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 30 de julio de 2014 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 14.ª) en el rollo de apelación n.º 771/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1284/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 35 de Madrid.

Por Diligencia de Ordenación de 29 de octubre de 2014 se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

Formado el rollo de Sala, han comparecido el procurador don Armando García de la Calle, en nombre y representación de Catalunya Banc, S.A., como parte recurrente; y el procurador don Álvaro-Ignacio García Gómez, en nombre y representación de Windzebra, S.L., como parte recurrida.

Por Providencia de 13 de julio de 2016 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el 21 de julio de 2016, la representación procesal de la parte recurrente interesó la admisión del recurso; mientras que la parte recurrida, por escrito presentado el 6 de septiembre de 2016, mostró su conformidad con la posible causa de inadmisión.

La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.

Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisibilidad del recurso los siguientes:

i) El presente recurso de casación tiene por objeto una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario tramitado en atención a la cuantía. La cuantía es inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación es a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .

ii) La demanda rectora del proceso tenía por objeto la declaración de nulidad acción relativa del contrato marco de operaciones financieras (CMOF) de 16 de abril de 2007 y la confirmación de permuta financiera swap firmada el día 20 de abril de 2007. La acción se basó en la existencia de error vicio del consentimiento.

iii) La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, apelada por la demandante, la sentencia de segunda instancia, estimó el recurso y acordó estimar la demanda.

La sentencia de apelación descarta que la acción esté caducada porque no habrían trascurrido cuatro años entre la última liquidación del contrato y la presentación de la demanda. En lo que respecta a la cuestión de fondo, la audiencia concluye que por parte del banco demandado existió un servicio de asesoramiento financiero porque fue quien hizo un ofrecimiento personalizado del swap a la entidad apelante. El CMOF no fue entregado a la actora ni con anterioridad a la fecha de la firma para ser analizado con tiempo ni en el mismo día de su firma, y se entregó dos años después de la citada firma, lo que impidió al cliente tanto su examen como su comprensión; que todos los documentos, incluyendo el de la escritura hipotecaria, se firmaron en unidad de acto, no dando tiempo a la entidad actora para que pudiera analizar las cláusulas del contrato que era complejo; que la entidad bancaria informó de los beneficios del producto pero no de los perjuicios que podía acarrear; la demandante intentó cancelar el producto swap en varias ocasiones y, como no tenía el CMOF, no sabía qué tenía que hacer, y solicitó al banco información mediante correos electrónicos que en este punto no fueron contestados, indicándole únicamente la cantidad que tenía que pagar para poder cancelar; que también solicitó al banco la entrega del CMOF, y este lo entregó dos años después de haber sido firmado, y el banco no supo qué contestar a la actora en el momento en que fue requerido para que informara sobre el mecanismo del cálculo de esos costes de la cancelación. La actora, sin haber tenido pleno conocimiento de ello, contrató un producto swap creyendo que era un seguro.

El recurso de casación se formula en su modalidad de interés casacional y contiene cuatro motivos.

El motivo primero se funda en la infracción del art. 1301 CC , al considerar la recurrente que la acción de anulabilidad estaría caducada. En el desarrollo del motivo, con cita de la Sentencia de esta Sala de 8 de enero de 2013 , se alega que el swap no es un contrato sinalagmático, y debe hacerse coincidir la firma con la consumación del contrato. Concluye que la doctrina de la actio nata aplicada por la audiencia es errónea.

El motivo segundo se funda en la infracción de los arts. 1265 y 1266 CC , por no concurrir los requisitos de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento. Se invoca la infracción de la doctrina contenida en las Sentencias de esta Sala de 21 de noviembre de 2012 , 29 de octubre de 2013 y 17 de febrero de 2014 . Se alega que no puede hablarse de error esencial, las condiciones del contrato son claras y sencillas; y si la actora lo firmó sin entenderlo ella sería la única responsable, ya que pudo haber pedido explicaciones, lo que descartar la excusabilidad del error

El motivo tercero se funda en la infracción de los arts. 1265 y 1266 CC y de la doctrina contenida en las Sentencias de 21 de noviembre de 2012 , 29 de octubre de 2013 y 17 de febrero de 2014 , por falta del nexo casual.

El motivo cuarto se funda en la infracción de la doctrina de los actos propios contenida en las Sentencia de 21 de abril de 1988 , 24 de junio de 1966 , 27 de noviembre 1991 , 12 de abril de 1993 y 30 de octubre de 1995 . Se argumenta que la demandante estuvo recibiendo liquidaciones positivas a su favor durante 14 meses, durante los cuales no manifestó disconformidad sobre el contrato ni alegó su nulidad.

El recurso de casación debe ser inadmitido por las razones que se exponen a continuación.

1. El motivo primero incurre en la causa de inadmisión de falta de justificación e inexistencia de interés casacional ( arts. 477.2.3 .º y 483.2.3.º LEC ).

   Es cierto que esta Sala ha declarado en la Sentencia 630/2015, de 18 de noviembre , la inexistencia de obligaciones recíprocas en los contratos de permuta financiera:

   ...el swap no es un contrato que produzca obligaciones recíprocas entre las partes [...], sino obligaciones para una sola de las partes en cada una de las liquidaciones previstas, sin perjuicio de que el riesgo sea bilateral y por la aleatoriedad propia de tal contrato puede que la parte para la que surgen obligaciones no sea la misma en todas las liquidaciones

   .

   Pero la sentencia que cita en el motivo, como reconoce el recurrente, no contiene ninguna doctrina en relación con la caducidad de la acción, y la tesis de la parte recurrente, de que el plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad ha caducado, no encuentra apoyo en la doctrina de esta Sala a la vista de la base fáctica de la sentencia recurrida.

   Así, sobre la caducidad de la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento, la Sentencia 769/2014 del Pleno, de 12 de enero de 2015 (reiterada en Sentencia de 489/2015, de 16 de septiembre ), afirma:

   «Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquélla», tal como establece el art. 3 del Código Civil . (...) La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la "consumación del contrato" como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la "actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

   Por tanto, la doctrina sentada en la anterior resolución es del todo aplicable al supuesto examinado en el presente recurso, y no se aprecia que la decisión adoptada por la audiencia, a la vista de su base fáctica, sea contraria a la citada doctrina.

2. Los motivos segundo y tercero incurren en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3ª LEC , en relación con el art. 477.2.3º LEC ), al haberse fijado por esta Sala doctrina jurisprudencial sobre el problema jurídico planteado, en la que no encuentra apoyo la tesis de la parte recurrente a la vista de la base fáctica y de la razón decisoria de la sentencia recurrida.

   Esta Sala ha dictado un número considerable de sentencias sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión, y en concreto, en la contratación de "swaps" por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado productos financieros y de inversión. En varias de estas sentencias, la Sala ha declarado la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio del consentimiento cuando el mismo ha sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión de sus deberes de información al cliente, impuestos por la normativa sectorial.

   Así ha ocurrido, a partir de la Sentencia 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , en las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio , 387/2014, de 8 de julio , 110/2015, de 26 de febrero , 547/2015, de 20 de octubre , 549/2015, de 22 de octubre , 550/2015, de 13 de octubre , 559, de 27 de octubre, 560/2015, de 28 de octubre , 562/2015, de 27 de octubre , 563/2015, de 15 de octubre , 588/2015, de 10 de noviembre , 595/2015, de 30 de octubre , 607/2015, de 17 de noviembre , 610/2015, de 30 de octubre , 613/2015, de 10 de noviembre , 623/2015, de 24 de noviembre , 631/2015, de 26 de noviembre , 633/2015, de 13 de noviembre , 634/2015, de 10 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , 668/2015, de 4 de diciembre , 669/2015, de 25 de noviembre , 670/2015, de 9 de diciembre , 671/2015, de 10 de diciembre , 673/2015 y 674/2015, de 9 de diciembre , 675/2015, de 25 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 689/2015, de 16 de diciembre , 691/2015 y 692/2015, de 10 de diciembre , 693/2015, de 4 de diciembre , 726/2015, de 22 de diciembre , 738/2015, de 30 de diciembre , 741/2015, de 17 de diciembre , 742/2015, de 18 de diciembre , 743/2015, de 29 de diciembre , 744/2015, de 30 de diciembre , y 747/2015, de 29 de diciembre , entre otras, conjunto de resoluciones que conforman el cuerpo jurisprudencial actualmente aplicable a este tipo de contratos.

   Esta doctrina se resume de la siguiente manera: 1) el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap; 2) el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; y 3) el incumplimiento del deber de información incide en la excusabilidad del error.

   Como se afirmaba en la Sentencia 110/2015, de 26 de febrero , cuando se trata de "error heteroinducido" por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse del carácter inexcusable del error, pues como declaró esta misma Sala en la Sentencia 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 , la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad. Como se indicaba, igualmente, en la Sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas.

   Además, hemos señalado que, en el contexto de esta jurisprudencia, ante la alegación del demandante, inversor no profesional, de que no fue informado sobre los concretos riesgos que conllevaba la contratación del swap, corresponde al banco demandado que lo comercializó acreditar que cumplió con los deberes de información reseñados ( Sentencia 671/2015, de 10 de diciembre ).

   En el presente caso, a la vista de la base fáctica de la sentencia recurrida --en la que, en definitiva, se considera que el contrato fue ofertado a la demandante, cliente minorista, sin que la entidad bancaria le hubiera informado debidamente de su naturaleza y de los riesgos que asumía--, el criterio del tribunal sentenciador, al apreciar la existencia de un error vicio del consentimiento de carácter sustancial, al versar sobre la naturaleza y riesgos del producto, y de carácter excusable por ser obligación del banco recurrente haber informado adecuadamente, no contradice el criterio de esta Sala.

   Por tanto, la sentencia recurrida no es, por el hecho de apreciar la concurrencia de error vicio del consentimiento, contraria a la jurisprudencia que aprecia la nulidad de los contratos sobre productos complejos de inversión, cuando el incumplimiento por la empresa de inversión de los deberes de información que le impone la normativa reguladora del mercado de inversión ha determinado el error sustancial y excusable del cliente que no es profesional de dicho mercado.

   Por otro lado, no es correcta la afirmación de que la sentencia no justifica la existencia del nexo causal entre el error y la formalización del contrato, puesto que en el razonamiento de la sentencia es obvio que si la demandante no hubiera incurrido en tal error, no hubiera celebrado un contrato que le suponía riesgos muy graves de los que no era consciente.

3. En lo que respecta al motivo cuarto, incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3.ª LEC , en relación con el art. 477.2.3 LEC ), ya que la cuestión planteada no han sido analizada por la sentencia recurrida.

   En todo caso, en relación con los actos propios y la confirmación de los contratos que sane su anulabilidad, esta Sala, en la Sentencia 535/2015, de 15 de octubre , ha declarado:

   La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración

   .

   Y la Sentencia 741/2015, de 17 de diciembre , recuerda:

   ... tenemos ya afirmado en numerosas resoluciones que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

   Además, existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que la actora hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación del contrato. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad, toda vez que para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 del Código Civil ».

Por último, la circunstancia de que el contrato de swap se celebrara bajo la vigencia de la normativa anterior a la transposición al ordenamiento español de la Directiva MiFID no impide la aplicación de los criterios de enjuiciamiento fijados por esta Sala en la mencionada sentencia del Pleno, en cuanto se basan en la buena fe negocial como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el art. 7 CC , y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, a la que ya se refirió la Sentencia 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013 . Y la Sentencia 668/2015, de 4 de diciembre de 2015 , precisa:

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales. La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 de la Ley del Mercado de Valores establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]» .

Por tanto, aunque tras la reforma operada por la transposición de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79. bis de la Ley del Mercado de Valores sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes, con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos».

Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones de la entidad recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución.

Por otro lado, la cita de las Sentencias 683/2012 , 626/2013 y 41/2014 no permite el acceso al recurso. La doctrina de esta Sala relativa a los procesos sobre nulidad por vicio del consentimiento en la contratación de los swaps -es decir, sobre la relevancia del incumplimiento del deber de información del banco al cliente en la apreciación de error esencial excusable- está en la STS 840/2013, de 20 de enero de 2014 , cuya doctrina se ha reiterado, entre otras, en las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio , 387/2014, de 8 de julio , 110/2015, de 26 de febrero , y 547/2015, de 20 de octubre .

Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.

La inadmisión del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9 de la LOPJ .