SAP Barcelona 609/2017, 9 de Noviembre de 2017
| Ponente | JOSE MARIA BACHS ESTANY |
| ECLI | ES:APB:2017:12060 |
| Número de Recurso | 816/2015 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 609/2017 |
| Fecha de Resolución | 9 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 11ª |
Secció núm. 11 de l'Audiència Provincial de Barcelona. Civil
Passeig Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona
08018 Barcelona
Tel. 934866150
Fax: 934867109
A/e: aps11.barcelona@xij.gencat.cat
NIG 0807342120138193097
Recurs d'apel lació 816/2015 A
Matèria: Judici Ordinari
Òrgan d'origen: Secció Civil. Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 3 de Cornellà de Llobregat (UPSD)
Procediment d'origen: Procediment ordinari 604/2013
Part recurrent / Sol licitant: Eva María, Gumersindo
Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons
Advocat/ada:
Part contra la qual s'interposa el recurs: BANKIA, S.A
Procurador/a: Angel Montero Brusell
Advocat/ada:
SENTÈNCIA NÚM. 609/2017
Il lms. Srs.
Josep Maria Bachs Estany
Francisco Herrando Millán
María del Mar Alonso Martínez
Barcelona, 9 de novembre de 2017
La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 816/2015 les actuacions de recurs d'apel lació interposat pel procurador Sr. Ferrer i Pons, en representació del Sr. Gumersindo i la Sra. Eva María, part actora, i ha pronunciat la següent Sentència.
-
Antecedents de fet:
La part dispositiva de la Interlocutòria Definitiva apel lada és la següent: "FALLO.- Debo acordar y acuerdo desestimar íntegramente la demanda interpuesta por Juan Álvaro Ferrer Pons, en nombre y representación de Eva María y Gumersindo contra la entidad Bankia SA. No procede la imposición de las costas del presente proceso a ninguna de las partes".
Ha comparegut en aquesta alçada la part recurrent a través del procurador Sr. Ferrer i Pons.
Ha comparegut en aquesta alçada la part oponent a través del procurador Sr. Montero i Brusell.
Ha estat assenyalada per a deliberació, votació i decisió del recurs l'audiència del dia 21 de juny de 2017, el que ha tingut lloc a l'hora prevista.
HA ESTAT VIST, essent ponent l'Il lm. Sr. Magistrat Josep Maria Bachs Estany, President de la Secció.
-
Fonaments Jurídics:
Apel la la part actora la Sentència d'instància (f. 312 i ss.) pels següents motius:
1er) Després d'un breu resum de la posició de cada part durant el litigi, i de la prova practicada, critica la sentència per haver considerat que dels documents 4 a 7 de la contestació resulta donada al client una informació suficient sobre la naturalesa i efectes del producte.
Fa seus els arguments de la sent. AP Càceres 1a de 15-1-2013 quant a que del contingut de les ordres de compra i del resum de l'emissió no resulten suficients dades. Es remet a la declaració de l'actor Sr. Gumersindo (no hi hagué testifical) on es diu que se'l va requerir de signar immediatament i potser no es va poder analitzar acuradament.
Ressalta que tractant-se d'un producte complex calia fer explicacions molt curoses al respecte, amb caire previ i amb marge de decisió (sents. AP Girona 28-1- 2014, AP A Coruña de 6-2-2014, AP Madrid 31-3-2014, AP Pontevedra 27-1-2014, AP Biscaia 17-1-2014) mentre que aqí tot es va signar el mateix dia (22-5- 2009). I la declaració pre-redactada d'haver estat informat plenament i de coneixement del producte no serveixen de res (AP Astúries 15-3-2013, )
La posició de la sentència és purament formalista. Has signat, estàs vinculat. I és contrària a la sent. TS 18-4-2013 . No hi ha ni fitxa de perfil de client ni s'ha fet cap mena de test. Al respecte, invoca la sent. AP Barcelona -13a- de 30-6-2014 . I l'informe de la CNMV sobre com s'han de fer aquests tests segons la normativa MiFID (la mateixa sent. del TS abans esmentada alerta de la importància cabdal dels tests).
2on) No es pot admetre que la sentència culpabilitzi el client de no haver conegut la veritable natura i efectes del producte per no haver llegit la documentació lliurada el mateix dia de la signatura. És l'entitat qui ha d'informar positivament no passivament (sent. AP Barcelona -4a- de 18-3-2014).
Es tracta de minoristes que encara que tenen diners invertits en borsa (des de fa 25-30 anys), no tenen cap coneixement sobre aquesta mena de productes híbrids. El que importa aquí és aquesta concreta inversió. Insisteix en que es va demanar cap risc.
Ressalta que una de les sentències del TS en que es recolza la d'instància, de 5-4-2010, el que va censurar fou al client que havent tingut a la seva disposició la documentació amb antelació suficient a la data de la signatura no es va assessorar degudament. Aquí falla la premissa major, no es va disposar amb temps suficient d'aquesta documentació. També censura que la sentència no hagi pres en consideració la gran confiança dels clients dipositada en els empleats de l'entitat. Segons la sent. TS de 12-7-2002 en tot cas en que no es dona la informació legalment exigida s'indueix a error excusable.
3er) Estem en el marc d'un contracte d'assessorament. Es devia un especial deure d'informació. Els documents lliurats no són objectivament literosuficients per a complir amb aquesta obligació.
El fet que tingui accions és irrellevant perquè en aquesta concreta inversió va demanar no incórrer en risc. Que tingui un fons d'inversió que l'actor diu és garantit tampoc és rellevant. Com tampoc que tingui Lletres del Tresor públic.
4rt) tampoc és de rebut desestimar l'acció de responsabilitat per la via d'entendre que no s'ha incomplert cap obligació, pel dit més amunt. Mai els van advertir tampoc, ex post, de que la situació empitjorava i que s'havien de vendre les participacions el més aviat possible. I així han arribat a ser il líquides i sense valor.
5è) la sentència a més projecta els defectes de diligència que imputa a l'actor a l'altre codemandant que no ha estat interrogada ni objecte de cap prova. En tot cas procedia estimar la demanda quant a la Sra. Eva María .
Postula la revocació i la íntegra estimació de la demanda.
S'oposa la part actora (f. 338 i ss.) pels següents motius:
1er) Avança que les relacions entre les parts han estat solament de dipòsit i de mandat d'adquisició de títols, que no concorren els requisits de l'error tota vegada que van complir amb l'art. 79 bis LMV lliurant el tríptic resum de la II emissió (doc. 6). El client va signar un document reconeixent que el producte tenia un risc elevat amb possibilitatd e pèrdues i que el pagament de la remuneració estava condicionada a l'existència d beneficis (doc. 5)
2on) La sentència fa una correcta valoració de la prova. El tríptic (que l'entitat té a disposició des de 10-7-2008) porta en negreta ressaltats els riscos. Han fallat en el mateix sentit que la sent. d'instància la de l'AP Cadis -6a- de 2-5-2013, Astúres -5a- de 23-7-2013) i el document de bones pràctiques on es reitera la informació són clars i transparents. Els clients no van mostrar cap disconformitat. Tot això es va explicar per l'empleat.
3er) No estem en cap cas davant d'un error excusable.
4rt) No estem en un negoci d'assessorament. No pas de l'art. 63.1.g) de la LMV. No hi ha cap rastre de la documentació necessària per a que es doni aquesta relació.
5è) Tampoc hi ha hagut incompliment contractual. Reitera la informació contractual donada. Així com que es va publicar a la CNMV la baixada del rating l 17-6- 2009. I es van donar dos dies als inversors per a revocar la subscripció. No hi ha incompliment i la pèrdua d'expectatives per la conjuntura és una altra cosa.
6è) impugna la sentència insistint en la caducitat de l'acció de nul litat i en la no imposició de costes als actors.
En no haver estat donat el trasllat de la impugnació es van retornar les actuacions a instància per tal de completar el tràmit el 14-6-2017 havent retornat amb el tràmit completat el 4-9-2017 i assenyalada votació i decisió per al 25-10-2017.
S'oposa l'actora a la impugnació de la demandada la part actora (f. 371 i ss.) pels següents motius:
1er) No cap l'excepció de caducitat: consumació no és igual a perfecció. En relacions contractuals complexes com la present el TS ha deixat clar en sent. 12-1- 2015 que no es pot computar el dies a quo del termini per a impugnar un contracte per vici de consentiment sinó des del moment en que l'interessat està en condicions d'instar aquesta demanda, és a dir, quan s'adona de l'error. Per tant, el dia inicial del còmput no pot ser altre que el de suspensió de liquidacions de beneficis o meritat d'interessos, el d'aplicació d ela normativa del FROB de mesures de gestió d'instruments híbrids o, en general, un altre moment similar que li permeti a l'interessat poder reaccionar. Transcriu la sentència del TS.
2on) Quant a costes, no hi ha ni dubtes de fet ni de dret que excloguin la imposició de les costes de la primera cas d'estimar-se la demanda com s'hauria d'haver estimat (i es remet al seu recurs). En aquest moment el TS ha dispersat la diversitat de criteris existents fins ara a la jurisprudència menor.
L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:
-
A la seva demanda (14-10-2013) la part actora insta l'acció d'anul lació i subsidiàriament la de resolució contractual i indemnització de danys contractuals: per error de consentiment per incompliment del deure de plena i franca informació precontractual i per dit incompliment contractual i per haver recomanat productes inadequats al perfil del client ( aliud pro alio ), respectivament.
La tesi de la part actora és que en adquirir 25.000 € de participacions preferents el 22-5-2009, a recomanació dels empleats de l'entitat, no se'ls va donar la informació sensible sobre els efectes del producte, especialment sobre el risc capital. Manifesta la part actora que només se'ls va lliurar l'ordre de compra i uns documents estàndard, no referits a l'objecte concret de la compra sinó en general al "producte adquirit" que se'ls va convidar a signar i on en un pre-redactat fet pel propi banc reconeixien haver estat informats plenament.
Entén l'actora que l'acció de nul litat no està caducada perquè no fou fins a finals de 2010 que van estar alertats de la perillositat del producte i van començar a...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba