ATS 1173/2016, 30 de Junio de 2016

Por la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 28/2015, dimanante de Procedimiento Abreviado 190/2015 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Cáceres, se dictó sentencia de fecha 19 de octubre de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a los acusados Balbino y Cayetano , en concepto de autores responsables, conforme a lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal , de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, prevista en el art. 22.8 del Código Penal , a las penas siguientes:

A Balbino , seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho mil euros.

A Cayetano , cinco años de prisión, y multa de mil seiscientos euros. Les serán de abono los días que hubieran estado privados de libertad por esta causa.

Conforme a lo establecido en el art. 374 1 del Código Penal , se acuerda el decomiso de las drogas tóxicas incautadas, de los vehículos CITRÖEN C5 matrícula ....-JXM y AUDI A4, matrícula ....-TNK , de los teléfonos y el dinero intervenidos, debiendo dárseles el destino legal correspondiente.

Se imponen a los acusados, por mitad, las costas causadas, conforme al art. 123 del Código Penal ." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Cayetano y Balbino , mediante la presentación del correspondiente escrito por los Procuradores de los Tribunales D. Rafael Sánchez-Izquierdo Nieto y D. Argimiro Vázquez Guillén, respectivamente.

El recurrente Cayetano , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 852 LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 2) al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción del art. 368.2 CP ; 3) al amparo del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 368 CP ; 4) al amparo del art. 849.1 LECrim , por inaplicación indebida del art. 20.2 , art. 21.1 y art. 21.2 CP ; y 5) al amparo del art. 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

El recurrente Balbino , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del 851.1 LECrim, por quebrantamiento de forma; 2) al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción del art. 368 CP ; 3) al amparo del art. 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba; y 4) al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de su recurso al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 852 LECrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente cuestiona la entidad de las pruebas de cargo, dado que el Tribunal sigue una argumentación arbitraria y basada en indicios nada sólidos, que interpreta inadecuadamente, según expone el desarrollo del motivo. El recurrente se citó con el otro condenado para adquirir cocaína -por valor de 450 euros- para su propio consumo, sólo se le intervino un teléfono, su condición de consumidor está acreditada, no poseía cocaína en su domicilio, las conversaciones mantenidas a través de whatsapp, han sido analizadas de modo sesgado, y, en el peor de los casos, aludirían a marihuana no a cocaína.

2. Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre). La jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos Tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí; y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ( STS 04-03-13 ).

3. Se declara probado en estos autos que Balbino (ejecutoriamente condenado en Sentencia de 7-9-98 por delito de tráfico de drogas , en Sentencia de 13-10-98 , también por delito de tráfico de drogas y Sentencia de fecha 16-4-09 , por un delito de tráfico de drogas) , se ha venido dedicando a la venta de sustancias estupefacientes, en concreto cocaína, realizando desplazamientos desde su localidad de residencia (Navalmoral de la Mata) hasta Cáceres, utilizando entre otros, el vehículo C5, a bordo del cual había sido visto en esta ciudad los días 17 y 18 de enero de 2014. El día 1-2-14, Balbino , se citó con el recurrente (ejecutoriamente condenado en Sentencia de fecha 10-3-10 por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud) , quien pensaba comprar al primero una cantidad de droga, en concreto cocaína, no determinada, para lo cual portaba consigo mil euros, con el fin de destinar dicha sustancia que pretendía adquirir a la venta a terceras personas.

La operación no llegó a materializarse al ser detenidos ambos en el momento en que iba a realizarse el contacto entre ellos por agentes de la Policía Nacional que estaban efectuando el seguimiento de los mismos. En poder de Balbino , en el momento de su detención, se hallaron, bajo el apoyabrazos del vehículo en el que ese día viajaba, también de su titularidad, AUDI, A4, cinco cilindros que contenían una sustancia blanca que resultó ser cocaína, con un peso de 48,89 gramos y riqueza del 9,7%. En los genitales llevaba otros 8,56 gramos de la misma sustancia, con una riqueza del 60,4%, siéndole intervenido asimismo un envoltorio de plástico conteniendo en su interior sustancia en polvo de color blanco que resultó igualmente ser cocaína, con un peso de 0,66 gramos y una riqueza del 58%.

Autorizada por Auto del Juzgado de Instrucción, la entrada y registro en el domicilio de dicho acusado, no se localizó en principio ninguna sustancia ni efecto que pudiera estar relacionado con la actividad investigada, comprobando sin embargo con posterioridad los agentes, que en una caja de la instalación eléctrica situada a unos dos metros de su trastero y en el pasillo comunitario, guardaba un total de cinco cilindros de características idénticas a los que habían sido intervenidos en el automóvil y que contenían una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso de 50,08 gramos y una riqueza del 9,3%.

Autorizada a su vez la entrada y registro en el domicilio del recurrente, se halló una sustancia marrón, que resultó ser cannabis sativa, con un peso de 166,41 gramos, y riqueza del 18,1% y 1,05 gramos de resina de cannabis, con riqueza de 5,9%, que también tenía previsto dedicar a la venta a terceros, interviniéndosele además en el trastero una balanza de precisión.

A ambos les fueron intervenidos también varios teléfonos móviles, con los que efectuaban sus contactos con las personas a quienes suministraban las sustancias.

La totalidad de la droga incautada a Balbino , habría podido alcanzar en el mercado ilícito un valor aproximado de 2.454 euros. A su vez, la droga incautada al recurrente podría haber alcanzado un valor aproximado de 792 euros.

El motivo es improsperable; el recurrente invoca las declaraciones policiales, que no acreditan actividad de venta de drogas por su parte, el resultado del registro en su domicilio, justificando la posesión de la balanza de precisión, en el que no se halló cocaína, así como su condición de consumidor -que dice acreditada- y explica la identidad de los interlocutores de las conversaciones mantenidas mediante whatasapp, de las que dice que se han valorado fuera de contexto. Es decir, explica uno a uno los elementos probatorios que han ofrecido, a juicio del Tribunal, un resultado incriminatorio en su valoración conjunta.

La sentencia recurrida ha valorado las indicadas pruebas, testificales, declaraciones de los acusados, resultado de los registros, conversaciones por mensajería, y ha razonado la conclusión que todo ello arroja: la de que el recurrente se dedicaba al tráfico de sustancias.

Los testigos policiales declararon acerca de las gestiones que realizaron, a través de investigaciones propias y de otras plantillas del Cuerpo Nacional de Policía, sobre "un tal Maximino que está trayendo droga a Cáceres, que sus compañeros de Navalmoral le facilitan su identidad y le indican que era una persona muy conocida", remitiéndose al contenido de los seguimientos que efectuaron en los meses de enero y febrero de 2014, que se describen con detalle en el atestado, localizando a esta persona y comprobando que frecuentaba el bar "Versalles", del que dijo que era un local "frecuentado por traficantes y pequeños consumidores". Le detectaron además a bordo de un vehículo Citroën C5.

El análisis que ofrece el Tribunal de estas testificales es detallado, dado que los agentes expusieron la vigilancia sobre el aludido y los seguimientos efectuados al mismo, constatando un primer contacto del investigado con el recurrente; se individualiza además el seguimiento de cada uno de ellos, ante la posibilidad de que con motivo de la siguiente visita de Balbino a Cáceres pudieran volver a coincidir y efectuar algún tipo de transacción. Entre tanto se había continuado vigilando al recurrente, de quien los testigos presumían que pudiera estar distribuyendo drogas en ciertos establecimientos ya conocidos por su relación con este ambiente, según refleja el atestado sobre las visitas realizadas a diversos bares en la tarde del 31 de enero; a juicio de uno de los testigos, estas "visitas cortas", a locales de ocio resultaban sintomáticas. En ese contexto se produjo el siguiente contacto entre los dos investigados, cuando se detecta que Balbino se desplaza nuevamente a Cáceres, al tiempo que continúa vigilándose al recurrente, al que se localiza, según apreciaciones policiales, "en actitud de espera"; señalando el agente encargado precisamente de la vigilancia del recurrente, que éste se encontraba allí porque era "el punto de cita", y que "cuando divisó el vehículo se dirigió inmediatamente hacia él", siendo el automóvil en el que viajaba Balbino , que ya estaba siendo objeto de vigilancia esa mañana y que precisamente se desplazó hasta las proximidades del bar donde estaba el recurrente que nada más ver llegar el AUDI, se aproximó hacia él.

De lo expuesto y de las manifestaciones que analiza la sentencia, se desprende que era un encuentro previamente concertado, narrando los agentes su intervención en ese momento, ante la posibilidad de que fuera a producirse alguna transacción relacionada con las drogas.

Los acusados, en sus declaraciones, a las que se refiere el Tribunal en relación con lo expuesto, explicaron el encuentro; el recurrente dijo que ambos habían quedado previamente, y en concreto, en el Bar, añadiendo que "le había ofrecido cocaína, la probó y quedó otro día para comprarla", lo que podía haber sucedido en alguna de esas ocasiones anteriores en que se vieron, como la del 18 de enero; insistiendo el recurrente en que la compra era "para él consumirla, para su propio consumo", y que "pensaba comprar unos diez gramos como mucho, pues se lo vendía a 45 euros el gramo". No obstante, la Policía le intervino un total de 1000 euros que era el dinero que ese día llevaba encima.

De otro lado, Balbino explicó que había quedado para salir con su amigo Jose Ramón y pretendía gestionar unas cuestiones deportivas, sin justificar su encuentro con el recurrente ni que se hubiera dirigido a la zona del Bar, donde ya se habían visto el 18 de enero. El coacusado ha negado completamente cualquier relación por razones de tráfico de estupefacientes con el recurrente, rechazando que la droga que se localizó en el vehículo a raíz del registro efectuado fuera de su propiedad. Declaro que "si lo encontraron estaría allí", pero que no era suya la sustancia, que "era del chico que venía con él, Jose Ramón ", y que la droga pudo ponerla éste o incluso la Policía: "entre uno de ellos dos tiene que haber sido porque no era suya".

En definitiva, el recurrente afirmó que si quedó en verse con el coacusado era porque iba a comprarle droga, y precisamente en el vehículo de éste había sustancia estupefaciente, preparada para la venta, dirigiéndose además el coacusado hasta el lugar donde estaba esperándole el recurrente. El recurrente dijo que iba a comprar cocaína por valor de 450 euros para autoconsumo; llevaba, no obstante, mil euros en efectivo. Se añade a ello, conforme razona con detalle la sentencia, el resto de datos acreditados: el hallazgo de la cocaína con ocasión del registro en el domicilio de Balbino , la incautación de la marihuana, el hachís y la báscula en el domicilio del recurrente.

Siendo la cuestión del destino de la cocaína a la venta el punto negado por el recurrente, resulta esclarecedor el análisis de los mensajes intercambiados a través de su teléfono móvil; los interlocutores no fueron identificados en su totalidad, algunos sí y acudieron a la vista oral: varios familiares del acusado y otros que indican ser amigos o colegas de trabajo. Pero las conversaciones -expuestas con detalle en la sentencia- se mantienen en la misma línea; sobre varias de ellas se interrogó al acusado y a dichos testigos, pudiendo comprobarse que son múltiples las ocasiones en que los interlocutores se dirigen a él para preguntarle dónde se encuentra, si pueden quedar con él y si les puede llevar "algo" o arreglar cuentas pendientes, con referencia expresa a dinero o a pagos. Mientras que las explicaciones ofrecidas por el acusado y los testigos no son en absoluto convincentes, pues no se corresponden ni guardan coherencia con el sentido y contenido de los mensajes que se intercambian, los funcionarios policiales que depusieron en el juicio oral señalaron que eran reveladoras de una actividad de tráfico de estupefacientes, de transacciones, entregas y pagos relacionadas con la droga. Aunque el recurrente parece dedicarse más a la marihuana, cuando le piden "dos" , o cantidades concretas, se estarían refiriendo a cocaína, probablemente papelinas, y este movimiento de dinero y sustancias sería el que explicaría las "visitas cortas" a locales de ocio.

Resulta justificada la consideración de la Sala de instancia de que se trata de conversaciones relacionadas con la provisión de sustancia estupefaciente, que se estaría desarrollando en lugares como el Bar Versalles, el domicilio del recurrente u otros a los que acude para entregar la mercancía a cambio de dinero, aunque algunas veces los clientes parecen tener dificultades para pagar puntualmente.

Para llegar a esta conclusión se ha valorado el resultado de los medios de prueba de autos: los mensajes analizados, el contacto con el otro acusado como dirigido a obtener mercancía para poder distribuir luego entre sus clientes, a los que iba surtiendo, necesitando por tanto proveerse de la sustancia que éstos le demandaban, sin perjuicio de que pudiera destinar alguna parte también al consumo propio; que ese día iba a efectuarse una compra por importe significativo, se desprende de la cantidad de dinero que le fue intervenida, en el marco descrito; en su domicilio disponía asimismo de una cantidad de marihuana que, no siendo excesiva, ha reconocido que era superior a lo que venía consumiendo diariamente, y además, contaba con útiles que habitualmente son empleados por los pequeños distribuidores para la elaboración y pesaje de las dosis, como la báscula de precisión. Los indicios, dice la sentencia, son variados y convergen en la dirección expresada, desechando cualesquiera otras interpretaciones.

La valoración conjunta de las pruebas, detalladas en sentencia, sustenta de modo racional la convicción de que el recurrente, más allá de su condición de consumidor, se dedicaba también al tráfico, tanto de marihuana y hachís como de cocaína, de la que el día que fue detenido esperaba proveerse a fin de surtir a sus clientes (que se comunicaban con él a través de WhatsApp y le pedían lo que iban necesitando, quedando después con él para realizar las entregas); se trata de una persona con escasos recursos, dedicada a trabajos ocasionales (es fontanero), pero carente de ingresos fijos, que en aquellos momentos, como dijo, percibía el subsidio de 426 euros mensuales. Obtenía también ingresos procedentes de la distribución de sustancias, financiándose también con lo que de ello sacaba para continuar adquiriéndolas.

El recurrente ofrece en el motivo un análisis individualizado de los indicios, ofreciendo una explicación alternativa a la del Tribunal; los argumentos no desvirtúan la conclusión alcanzada en virtud de la interrelación de todos los datos expuestos, que aparece como la lógica explicación de su concurrencia.

De todo lo cual se sigue que hubo prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia que se invoca.

Y la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción del art. 368.2 CP .

1. Alega el recurrente que de entenderse la existencia de algún hecho punible, el mismo tiene escasa relevancia, pues, a lo sumo, se trata de marihuana, en un contexto de amigos que quedan para tomar algo y fumar; ello junto a la acreditada condición de consumidor, que ha propiciado tales encuentros y a la escasa cantidad de marihuana hallada en su casa.

2. La jurisprudencia ha insistido en que este motivo de casación, en su propio contenido, solo permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado los preceptos pertinentes a los hechos que ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes ( STS 21-4-10 ).

   La menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de drogas poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o, en cualquier caso, de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. En cuanto a la «menor culpabilidad», las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico ( STS 04-01-12 ).

3. En el caso de autos el hecho probado relata que el acusado Balbino se citó con el recurrente quien pensaba comprar al primero una cantidad de droga, en concreto cocaína, no determinada, para lo cual portaba consigo mil euros, con el fin de destinar dicha sustancia que pretendía adquirir a la venta; en su domicilio se halló cannabis sativa, con un peso de 166,41 gramos, con una riqueza media del 18,1 % y 1,05 gramos de resina de cannabis, con riqueza media de 5,9 %, que también tenía previsto dedicar a la venta a terceros, interviniéndosele además en el trastero una balanza de precisión. A ambos acusados les fueron intervenidos teléfonos móviles, con los que efectuaban sus contactos con las personas a quienes suministraban las sustancias. La droga incautada al recurrente podría haber alcanzado un valor aproximado en torno a 792 euros.

   Es decir, que se dedicaba a la venta a terceros de cocaína y hachís, en cantidades no insignificantes, y de forma habitual, conforme se razona y resulta de lo expuesto; no se constata en consecuencia la escasa entidad del hecho que el motivo sostiene.

   Cuya inadmisión procede de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 368 CP .

1. El recurrente alega que de la prueba practicada se desprende que los 10 gramos de cocaína que iba a adquirir eran para su propio consumo, que consta acreditado, que no se le ha visto intercambiar dinero y drogas, que solo se le ha intervenido marihuana y hachís, en cantidades escasas, que en cualquier caso no se puede entender que haya efectuado tráfico de cocaína, tan solo de marihuana.

2. Nuevamente el motivo se aparta del contenido del hecho probado, cuyo respeto es obligado en este cauce casacional, y reproduce argumentos que ya han sido alegados para invocar la presunción de inocencia, con el resultado antes expuesto.

Procede su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 LECrim , por inaplicación indebida del art. 20.2 , art. 21.1 y 21.2 CP .

1. Se pretende la aplicación de las atenuantes de colaboración y de adicción a sustancias tóxicas. Los propios agentes intervinientes han reconocido la actitud más que activa del recurrente desde que es detenido, contando sus intenciones de compra e identificando al vendedor, accediendo al registro domiciliario y entregando utensilios. Por otro lado, las pruebas determinan su condición de consumidor de drogas. La determinación de la relevancia y afectación es un dato plenamente subjetivo, siendo las circunstancias concurrentes capaces de favorecer una pronta desintoxicación.

2. El art. 849.1 de la LECrim , en su propio contenido, solo permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado los preceptos pertinentes a los hechos que ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes ( STS 21-4-10 ).

   Las consecuencias jurídico-penales derivadas de la condición de consumidores de sustancias estupefacientes son de la exclusiva competencia del Tribunal sentenciador valorando los informes médicos y demás probanzas sobre tal extremo -antigüedad del consumo, ingresos en Centros especializados y tratamientos de desintoxicación, etc.- para determinar la incidencia de aquel consumo sobre las facultades intelectivas y cognitivas y capacidad de culpabilidad ( STS 1-2-11 ). La atenuante del art. 21 número 2º está configurada por su relevancia motivacional, es decir, por la incidencia de la drogadicción en la concreta conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de aquélla, para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea grave y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS 9-10-07 ).

3. En el hecho probado dela sentencia recurrida no se describen los elementos precisos para apreciar ninguna de las circunstancias pretendidas por el recurrente; expresamente la Sala sentenciadora rechazó su concurrencia, ya que desde el primer momento dicho acusado ha centrado todos sus alegatos en la negación de cualquier responsabilidad respecto de los hechos, lo que reiteró en el acto del plenario, y si accedió a la práctica del registro e indicó a la policía donde se encontraba la droga y los efectos que luego fueron intervenidos, no podía ser de otro modo habida cuenta del desarrollo de la instrucción y los requerimientos policiales y judiciales que se le estaban haciendo. En efecto, como la sentencia explica, no puede atribuirse la minoración pretendida a los supuestos de confesión incompleta, inveraz, inexistente, no espontánea, tardía o irrelevante. Como es el caso.

   De otra parte, lo único acreditado es que el recurrente había consumido drogas en los días anteriores a su detención, pero "en ningún momento se ha constatado que padeciera una adicción que tuviera una relevancia mínimamente apreciable en la afectación de sus facultades o pudiera condicionar sus actos", tal como indicó el Médico Forense en su informe.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba.

1. Se designan como documentos al efecto un total de ocho apartados: acta de entrada y registro, parte médico al folio 72, documentos acompañados en la declaración en sede judicial, informe toxicológico, documentos de contratación de seguro y recibos de IBI, conversaciones y contenido de los teléfonos móviles, documentación acompañada al escrito de defensa, e informe del CEDEX de 1-9-15. De su estudio y del resto de las pruebas se desprende la necesaria estimación del error del juzgador, cuya subsanación debe conducir a la revocación de la sentencia.

2. El documento que puede fundamentar un motivo de casación por error de hecho es aquél producido fuera del proceso y que posteriormente se incorpora a las actuaciones, siendo capaz por su propia literalidad y sin necesidad de otros elementos complementarios de demostrar de manera indubitada, irrefutable y definitiva, la equivocación que se atribuye al Tribunal al fijar el relato de Hechos Probados. Quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala (STS 20-4-07 ); además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba ( STS 17-12-08 ). Debe señalarse que este motivo casacional obliga al recurrente a designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado ( STS 1-4-04 ).

3. Los documentos señalados por el recurrente carecen de la literosuficiencia por él pretendida; no indica cuáles son los particulares que evidencian error en los hechos probados; se trata de documentos cuyo contenido ha valorado el Tribunal, sin apartarse de su literalidad. En realidad, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se pretende una nueva ponderación de parte de la prueba obrante en autos; ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el art. 741 de la LECrim ., para obtener la convicción acerca de la actuación delictiva del recurrente en los hechos, y que tal convicción sea distinta a la sostenida por él no determina la existencia del error de hecho alegado.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

RECURSO DE Balbino

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de su recurso al amparo del 851.1 LECrim, por quebrantamiento de forma.

1. Alega que el relato de hechos probados es insuficiente, prescindiendo de otros hechos sustanciales para el fallo que constan en la fundamentación de la sentencia; lo cual es inadmisible y crea indefensión. No hay declaración expresa y terminante de hechos probados.

2. El vicio de falta de claridad en los hechos probados requiere como requisitos: a) que en la narración fáctica se produzca incomprensión, duda, confusión u omisiones que determinen su ininteligibilidad en una cuestión de relevancia; b) que tales incomprensiones u omisiones tengan directa relación con la calificación jurídica, es decir impidan o dificulten notoriamente la subsunción; c) que esta falta de entendimiento provoque un vacío descriptivo no subsanable a través de otros pasajes o del entendimiento conjunto de los hechos probados ( STS 17-6-16 ).

3. El relato de los hechos probados que más arriba se expuso, sustancialmente, resulta comprensible y suficiente para la calificación jurídica efectuada en sentencia, como su mera lectura evidencia. El motivo reitera a lo largo de su desarrollo que dicho relato es insuficiente y que no cabe completarlo con extremos "desperdigados" en la fundamentación jurídica. Esta alegación se efectúa de modo genérico, sin concretar los extremos a los que se refiere, cuya omisión en el factum se dice que ha causado indefensión, sin especificar dato alguno al respecto.

Todo lo cual determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción del art. 368 CP .

1. Alega el recurrente que la única sustancia que se le puede asumir -sic- es la hallada en sus genitales; siendo unos 9 gramos de cocaína, debiendo debatirse la finalidad de la misma, pero sin quedar acreditado que la sustancia hallada en los otros dos lugares le perteneciera. Cuestiona el recurrente la posesión de la cocaína encontrada en dichos lugares. La hallada en el vehículo pudo ser puesta allí por otra persona; la encontrada en el inmueble en que reside el recurrente se obtuvo sin autorización para el registro del lugar, sin presencia del fedatario ni del propio recurrente.

2. Mantenido el hecho probado donde se encuentran los hechos vertebradores del delito, su cuestionamiento a través de este cauce casacional incurre en causa de inadmisión por no respetar el hecho probado ( STS 29-06-16 ).

3. Conforme al relato de hechos de la sentencia recurrida, el recurrente se ha venido dedicando a la venta de sustancias estupefacientes, en concreto cocaína, realizando desplazamientos desde su localidad de residencia (Navalmoral de la Mata) hasta Cáceres, utilizando entre otros, un vehículo marca Citroën modelo C5, y el 1-2-14, se citó con el coacusado que pensaba comprarle una cantidad de cocaína, no determinada, para lo cual portaba consigo mil euros; la operación no llegó a materializarse al ser detenidos ambos en el momento en que iba a realizarse; en su poder se hallaron, bajo el apoyabrazos del vehículo en el que ese día viajaba, también de su titularidad, marca AUDI, cinco cilindros de cocaína (48,89 gramos y riqueza del 9,7 %), en los genitales llevaba además otros 8,56 gramos de la misma sustancia, con riqueza del 60,4 %, siéndole intervenido asimismo un envoltorio de plástico con 0,66 gramos de cocaína (al 58 %.); en una caja de la instalación eléctrica situada a unos dos metros de su trastero y en el pasillo comunitario, guardaba otros cinco cilindros de características idénticas a los que habían sido intervenidos en el automóvil que contenían 50,08 gramos de cocaína (riqueza del 9,3 %).

La posesión por el acusado de esta sustancia en las referidas cantidades y el frustrado intento de venta de parte de ella, han sido correctamente calificados conforme a lo dispuesto en el art. 368 CP . El motivo desconoce el presupuesto de admisibilidad consistente en el respeto al hecho probado, por lo que incurre en causa de inadmisión.

La cual procede conforme a lo dispuesto en el art. 884.3 LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

1. El recurrente ofrece su discrepancia con las valoraciones de la sentencia sobre los seguimientos llevados a cabo por los agentes de policía, cuyas manifestaciones sobre la conducta del recurrente se califican de suposiciones arbitrarias contra reo, incurriendo además en contradicciones sobre el concreto lugar en que estaba la droga hallada en el interior del vehículo, lo que unido a las manifestaciones y presencia de Jose Ramón en el vehículo, introduce dudas sobre la propiedad de la sustancia. Añade el motivo que no se halló droga en su domicilio, ni en su trastero, cuestionando la actuación policial de registrar la zona posteriormente. Se invoca la falta de valoración por el Tribunal del acta de registro, deduciéndose de todo ello la falta de prueba válida que sustente la condena.

2. La jurisprudencia de esta Sala condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido; 2º) que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente; 3º) que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas ( STS 23-12-15 )

3. No cita el motivo documento alguno literosuficiente que acredite el «error facti» en que pudiera incurrir el Tribunal sentenciador. El recurrente sostiene la existencia de dudas sobre la propiedad de la droga ocupada en su vehículo, limitándose a citar algunas declaraciones de agentes y del testigo Jose Ramón sobre el hallazgo. Las declaraciones son pruebas personales documentadas por escrito pero no pruebas documentales. En cuanto al acta del registro domiciliario, no contiene ningún extremo que se oponga al factum. El recurrente pretende extraer de la ausencia de droga en su domicilio y su trastero -datos que constan en la sentencia- consecuencias que no derivan del contenido del acta, máxime cuando se encontró cocaína en otro lugar, de las mismas características que la ocupada en el momento de la detención.

El presupuesto de admisibilidad de este cauce casacional está constituido por prueba documental strictu sensu , y excepcionalmente prueba pericial.

El recurrente, como él mismo viene a indicar, en definitiva, niega la existencia de prueba válida de cargo que sustente su condena, lo que es objeto de un motivo específico.

Por todo lo expuesto procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Denuncia que no existen elementos incriminatorios que permitan declararle culpable siendo la valoración del Tribunal genérica y vulneradora del principio in dubio pro reo. La condena se ha basado en la detención practicada cuando se hallaba en el interior de su vehículo, siendo numerosas las contradicciones de los agentes intervinientes sobre el lugar en que se encontraba la droga; existe, incluso, una prueba objetiva que apunta en dirección contraria el resto de pruebas: la entrada y registro practicados en el domicilio del recurrente, donde no se hallaron sustancias estupefacientes. No obstante, agentes policiales decidieron libremente y sin la presencia del fedatario judicial, volver a revisar las zonas comunes del edificio, encontrando droga en un cajetín de la luz, droga que podía ser de cualquier vecino, pero que no se obtuvo con las garantías necesarias pues se obvió la presencia del fedatario público, y se entendió arbitrariamente que de todas las personas que viven en el edificio la droga correspondía al recurrente.

2. Hemos dicho en numerosas ocasiones que la existencia, licitud, suficiencia y racionalidad en el proceso de su valoración, son los presupuestos que enmarcan el ámbito de conocimiento de esta Sala ante la alegación casacional de menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Constatada la ausencia de cualquier ilicitud surgida de la posible vulneración de los principios que legitiman la actividad probatoria, nos incumbe valorar la existencia de verdadera prueba de cargo, esto es, su suficiencia. Pues bien, la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Esta Sala, en fin, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes.

   No todo espacio cerrado ni todo lugar que necesite el consentimiento del titular para que terceros puedan entrar en él lícitamente constituyen domicilio. Según ha declarado el Tribunal Constitucional, resaltando el carácter de base material de la privacidad, el domicilio es un «espacio apto para desarrollar vida privada». Esta Sala ha afirmado que «el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental». Se resalta de esta forma la vinculación del concepto de domicilio con la protección de esferas de privacidad del individuo. Como también se ha dicho, el derecho fundamental a la intimidad personal ( art. 18.1 CE ) se concreta en la posibilidad de cada ciudadano de erigir ámbitos privados, es decir, que excluyen la observación de los demás y de las autoridades del Estado. Consecuentemente, la protección del domicilio no es sino un aspecto de la protección de la intimidad que sirve al libre desarrollo de la personalidad. A la vista de este cuerpo de doctrina jurisprudencial, parece evidente que el cuarto en el que se albergaban los contadores de la comunidad y del propio local mal puede considerarse como una específica proyección del derecho a la intimidad. De hecho, esta Sala ya tuvo ocasión de pronunciarse en un supuesto muy similar al que ahora es objeto de enjuiciamiento, concluyendo que los cuartos contadores de un local de esparcimiento no están protegidos por la garantía constitucional ( STS 29-10-10 ).

   La defensa pone también el acento en supuestas contradicciones de los testigos. Sin embargo, decíamos en nuestra STS 445/2008, 3 de julio , que ninguna relación existe entre el derecho a la presunción de inocencia -cuyo fundamento jurisprudencial ya ha sido expuesto supra- y las supuestas contradicciones de los testigos. No forma parte del contenido material de aquel derecho la exigencia de que los testimonios sean coincidentes. La formulación del juicio de autoría, más allá de cualquier duda razonable, puede realizarse por el órgano decisorio, tanto a partir de unas declaraciones testificales contestes en lo esencial, como valorando las divergencias que aniden en aquéllas.

3. En el supuesto de hecho, el Tribunal a quo ha valorado un amplio conjunto probatorio que, además, ha sido apreciado conforme a las exigencias de una valoración racional de la prueba. La sentencia recurrida da cuenta de las declaraciones incriminatorias de los agentes de policía, que describieron cómo se había iniciado la investigación, la forma en que se produjeron los seguimientos de ambos acusados, la actuación llevada a cabo el día de la detención, el hallazgo de una cantidad de cocaína en el interior del vehículo del recurrente, otra parte oculta en los genitales del mismo y otra más oculta en una caja de la instalación eléctrica situada a unos dos metros de su trastero y en el pasillo comunitario del inmueble donde residía. Consta en autos la similitud, prácticamente identidad, entre la sustancia así halladas: en el vehículo había cinco cilindros que contenían 48,89 gramos de cocaína con una riqueza media del 9,7%, y en el referido cuadro otros cinco cilindros de características idénticas a los que habían sido intervenidos en el automóvil y que contenían 50,08 gramos de cocaína con una riqueza del 9,3%. El análisis pericial revela la coincidencia incluso entre las sustancias de corte.

   Como se expuso más arriba, la sentencia examina con minuciosidad los elementos incriminatorios acreditados, conforme al resultado que arrojan los diversos medios de prueba, valorando el conjunto de los indicios que acreditan el relato de hechos declarado probado: el lugar en que se encontró la cocaína, uno de los vehículos que utilizaba el recurrente y de los que figuraba como titular (AUDI A4) y la zona inmediatamente situada junto a su trastero; la identidad de los elementos hallados, siendo que la incautación en el vehículo se produce en Cáceres y los otros cilindros de droga se descubrieron en Navalmoral de la Mata. No es compatible lo afirmado por el recurrente, sobre que la cocaína del vehículo pudiera ser de su acompañante - Jose Ramón - o que se la hubieran colocado allí, con el hecho de que luego que se localizasen cilindros de idénticas características junto a su trastero, en otra localidad.

   Ambos hallazgos resultan complementarios y mutuamente refuerzan la hipótesis de la relación de la droga con el recurrente, que siempre negó cualquier relación con las sustancias, excepto con la cocaína que llevaba oculta en los genitales. A lo que cabe añadir las manifestaciones del coacusado, acerca de que se había citado con él para adquirir cocaína. Junto a ello, existe un informe sobre los chats de Messenger del recurrente -a quien se intervinieron tres teléfonos móviles- cuyas conversaciones resultan, dice el Tribunal, "muy sugerentes de tener como objeto la provisión de sustancias estupefacientes por parte del ahora acusado", lo que se suma a las fotografías encontradas en el móvil (donde aparecen bolsas presuntamente con sustancias estupefacientes), relacionadas con las conversaciones. Frente a ello el recurrente manifestó que no estaba suministrando droga, sino que es él quien consume; lo que se desmiente por el sentido de los mensajes. Otros datos acreditados revelan un nivel de vida desacorde con el de una persona que se encuentra en el paro y a la que le fían la cocaína para su propio consumo.

   No existió, por tanto, vulneración del derecho a la presunción de inocencia en los términos en que la reivindica el recurrente, siendo plurales los indicios derivados de las pruebas practicadas que sustentan la conclusión de la Sala y permiten enervar la citada presunción en este caso.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: