SAP Huesca 78/2016, 20 de Junio de 2016
| Ponente | MARIA CELORRIO CALVO |
| ECLI | ES:APHU:2016:74 |
| Número de Recurso | 19/2015 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 78/2016 |
| Fecha de Resolución | 20 de Junio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Huesca, Sección 1ª |
El día 21/06/2006, Humberto, actuando en calidad de representante de la mercantil "Fincas Lavi S.L." entregó en concepto de reserva de las fincas NUM011 de la escalera NUM007, NUM012 de la escalera NUM006 y NUM013 de la escalera NUM006 19.260€ por cada una, en total 57.780€.
Ese mismo día 21/06/2006, Eugenio, actuando en representación de la entidad mercantil "Grupo Ebrocosta 2000 S.L" entregó al acusado en concepto de reserva de la finca NUM014 de la escalera NUM015 la cantidad de 19.260€.
El 15/07/2016 Marcos y Teodora se personaron en la oficina de Sabiñánigo de la entidad "Santa Elena Gestión Inmobiliaria S.L." y entregaron al acusado en efectivo 18.000€ por piso en concepto de señal para la reserva de cinco y seis viviendas de la promoción respectivamente. Marcos reservó los pisos NUM016 de la escalera NUM007 y NUM017, NUM018, NUM014 y NUM019 de la escalera NUM015, todos ellos con garaje y trastero, Teodora efectuó la reserva de los pisos NUM008, NUM009, NUM020, NUM017, NUM018 y NUM019 de la escalera NUM007, todos ellos con garaje y con trastero. La cantidad entregada en total fue 198.000€.
El día 12/08/2016 Obdulio entregó al acusado en concepto de reserva de cinco viviendas de la promoción, concretamente los pisos NUM008, NUM009 y NUM020 de la escalera NUM007 y NUM003 y NUM004 de la escalera NUM015, todos ellos con garaje y trastero, 18.000€ por cada uno de ellos,
90.000€ en total.
El día 17/10/2006 Pelayo entregó al acusado en la oficina de Sabiñánigo de "Santa Elena Gestión Inmobiliaria S.L." en concepto de reserva de la vivienda NUM013, Escalera NUM007, con garaje y trastero, entregando la cantidad de 18.000€.
La cantidad total de dinero entregada por las personas indicadas al acusado es de 507.720€.
Los hechos declarados probados en esta resolución son constitutivos de un delito continuado de ESTAFA, previsto, definido y penado en los artículos 74.1, 248, 250.1.5º del Código Penal en la redacción dada por LO 5/2010.
Esta regulación, la del art. 250.1.5º en relación a la estafa agravada por la cuantía de lo defraudado, no es la vigente en el momento de los hechos, si bien resulta más favorable al acusado ya que el art. 250.1.6º vigente en el momento de los hechos tipificaba como estafa agravada aquella que revistiera especial gravedad en atención a la cuantía de lo defraudado, habiendo establecido el Tribunal Supremo la cuantía de 36.060,73€ para la aplicación de la estafa agravada. La reforma del CP por LO 5/2010 eleva dicha cuantía y por ello resulta más favorable al acusado.
El artículo 248 CP define lo que en el ámbito penal ha de entenderse por estafa, y la condena en sede penal por un delito de estafa exige la acreditación de los elementos típicos esenciales: a) un engaño precedente o concurrente; b) engaño bastante, idóneo objetiva y subjetivamente para provocar error en la persona a la que se dirige; c) producción de un error esencial en la persona a quien se dirige; d) acto de disposición patrimonial que ocasiona un perjuicio; e) nexo causal entre engaño y perjuicio; f) ánimo de lucro, o intención de obtener un enriquecimiento patrimonial.
En el presente supuesto, la estafa se cometió a través de un negocio criminalizado, que consistía en la simulación de celebración de contrato de reserva de vivienda, previo a la formalización de compraventa privada de los apartamentos pendientes de construcción, siendo este contrato en inexistente puesto que las reservas nunca llegaron a conocimiento de la promotora en cuyo nombre actuaba el causado.
La apariencia de contratación constituye el engaño y así, de acuerdo con la jurisprudencia del TS ( STS de 08/04/2014 ROJ: STS 1520/2014 y las mencionadas en ella) " en esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, del que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).
Como dijimos en la STS 633/2011, de 28 de junio, en esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo, de suerte que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 21/2008 y 65/2010 )."
En relación al delito continuado, de acuerdo con la jurisprudencia del TS, ( SSTS 1038/2004, de 21-9 ; 820/2005, de 23-6 ; 309/2006, de 16-III ; 553/2007, de 18-6 ; 8/2008, de 24-1 ; y 465/2012, de 1-6, entre otras),los requisitos del delito continuado son: a) Pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) Identidad de sujeto activo; c) Elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) Homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) Elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; f) Una cierta conexidad espacio-temporal.
La prueba documental y testifical practicada en el procedimiento, permite considerar acreditada la concurrencia de los elementos típicos esenciales del delito de estafa y los requisitos del delito continuado.
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En relación al engaño, que ha de ser precedente o concurrente, el acusado fingió la celebración de contratos de reserva, formalizada a través de la entrega por parte de los interesados de parte del precio de las viviendas en concepto de señal y a cuenta del precio de las fincas adquiridas. Estas reservas de apartamentos concertadas sólo en apariencia, nunca llegaron a ser efectivas porque no fueron comunicadas a la promotora que era la propietaria de la obra y en cuyo nombre pretendía el acusado concertar las reservas. El engaño existía por tanto en el momento de la contratación.
Los contratos de reserva de los pisos realizados por los perjudicados con el acusado constan aportados al procedimiento y fueron exhibidos a Simón, quien reconoció su firma en cuanto a los celebrados con Humberto (F. 315 y 316 y F. 384 a 386 los originales), Sacramento (F. 1092), Marcos y Teodora (F. 708 a 728), Obdulio (F. 566 a 575), Fincas Lavi SL (F. 316 a 317) y Ebrocosta 2000 SL (F.318). La reserva de Pelayo
(F.12) no aparece firmada por el acusado, pero el acusado manifestó que sí recordaba que esta persona había reservado un piso y que trató con él y el Sr. Pelayo testificó y expuso cómo se había desarrollado la contratación y que ésta tuvo lugar con el acusado ( min. 1 h 22 min). Las reservas de Jon (F. 240) y Leandro
(F. 239) tampoco están firmadas por el acusado, quien manifestó recordar al Sr. Jon y no al Sr. Leandro, pero sí aparece firmado por el acusado un recibo de entrega de 72.000€ como parte de la reserva por estas personas (F. 246) y el Sr. Leandro testificó (min. 41.10 de la segunda sesión) que contrató con Simón .
El acusado sostiene que primero consultaba disponibilidad por teléfono y cuando formalizaba la reserva lo comunicaba también a la promotora, pero no hay más prueba de que así fuera que la declaración del acusado. En cambio y pese a la dificultad de prueba de los hechos negativos, constan las declaraciones de los representantes de Promociones Montonera SL que contradicen tales afirmaciones ( min. 1 h 38 y 2h 8min), y la documental aportada por la promotora consistente en listados de las viviendas con las reservas que Promociones Montonera SL sí había formalizado (F. 143 a 186). Estas reservas le iban siendo comunicadas al acusado mediante la remisión de correos electrónicos (F.143, F.148, F.154, F.160) que fueron recibidos (F. 153, F.159, F.160). En estos listados no aparecen reflejadas las que Simón afirma que puso en conocimiento de la promotora. Asimismo el correo electrónico remitido al acusado en diciembre de 2005, con la lista de pisos a ofrecer (F. 135 a 139) cuando se le autorizó por escrito para la gestión, contiene todos los pisos como libres y sin embargo ya en esa fecha varios de los...
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