AAP Granada 62/2016, 19 de Abril de 2016
| Ponente | JOSE LUIS LOPEZ FUENTES |
| ECLI | ES:APGR:2016:92A |
| Número de Recurso | 39/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 62/2016 |
| Fecha de Resolución | 19 de Abril de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO Nº 39/2016
JUZGADO DE PRIMER INSTANCIA Nº 13 DE GRANADA
ASUNTO: OPOSICIÓN A EJECUCIÓN DE TITULO NO JUDICIAL Nº 20.01/2014
PONENTE SR. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.- A U T O Nº 62
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Granada, a 19 de abril de 2016
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 39/2016, en los autos de oposición a ejecución de titulo no judicial nº 20.01/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Granada, seguidos en virtud de demandada de D. Remigio y Dª. Jacinta, representados por el procurador
D. Pablo Alameda Gallardo y defendidos por la letrada Dª. Elisa Caracuel Rodríguez, y Dª. Lina, representada por la procuradora Dª. Alicia Luque Díaz y defendida por el letrado D. Javier Moral García Triviño; contra NCG BANCO, S.A.-SAREB, representado por el procurador D. Andrés Alvira Lechuz y defendido por el letrado
D. Pablo Calvo-Sotelo Ibáñez; siendo demandados no opuestos a la ejecución D. Teodosio y GRUPO 4 L&G DESARROLLO INMOBILIARIO, S.L., no personados en esta alzada.
Por el mencionado Juzgado se dicto auto en fecha 23 de octubre de 2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal literal siguiente: "Que desestimando la oposición deducida por Remigio y Jacinta representados por el Procurador de los Tribunales, D. Pablo Alameda Gallardo debo declarar procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad que se hubiese despachado, sin imposición de costas. Que desestimando la oposición deducida por Lina representado por el Procurador de los Tribunales, Dª Alicia Luque Díaz debo declarar procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad que se hubiese despachado, sin imposición de costas. Los efectos del presente auto se circunscribirán exclusivamente al presente proceso".
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en oposición a ejecución Dª. Lina mediante su escrito motivado, dándose traslado a las restantes partes oponiéndose el demandado en oposición a ejecución NCG Banco, S.A.-SAREB. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 26 de enero de 2016 y formado rollo, por providencia de fecha 5 de febrero de 2016 se señaló para votación y fallo el día 3 de marzo de 2016, y por necesidades del servicio se dicto providencia de fecha 12 de febrero de 2016 cambiando la deliberación, votación y fallo, para el día 7 de marzo de 2016 con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.
El auto recurrido desestima la oposición deducida por tres fiadores solidarios contra la ejecución despachada a instancia de NCG BANCO S.A.- SAREB, en virtud de un préstamo con garantía hipotecaria concedida a la sociedad mercantil Grupo 4 L&G Desarrollo Inmobiliario S.L.
Contra la referida resolución se interpuso por la parte ejecutada, Lina, recurso de apelación que basó en los siguientes motivos: a) falta de legitimación activa del ejecutante por falta de escritura pública e inscripción registral en la cesión del crédito que ejecuta, con infracción del artículo 149 de la LH ; b) abusividad de la cláusula suelo; c) falta de liquidez de la cantidad reclamada.
La parte apelada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.
Se plantea en el presente caso la viabilidad de la aplicación del artículo 149 de la Ley Hipotecaria, siendo preciso destacar que, al encontrarnos en un supuesto de trasmisión universal del patrimonio de una entidad bancaria a otra, no se trataría de una cesión de un crédito hipotecario individual (que sí exigiría escritura pública e inscripción registral de la cesión y que sí es el supuesto contemplado en el artículo 148 de la LH ), sino de una cesión universal de todo el activo y pasivo financiero de la entidad absorbida por la absorbente o de nueva constitución, por lo que no resultaría de aplicación el referido artículo, bastando en estos casos con la existencia de la escritura de absorción o transmisión universal para poder suceder la entidad absorbente a la absorbida en los pleitos por ejecución hipotecaria que tuviera entablados al tiempo de absorción, siendo preciso añadir, además, que, en el presente caso, no estamos en presencia de una ejecución hipotecaria sino de una ejecución ordinaria de un título no judicial.
Entre los documentos aportados por la ejecutante junto a su demanda de ejecución se incluía la escritura de determinación de saldo de 13 de Noviembre de 2012, en la que se decía que NCG BANCO S.A. era el resultado de la segregación y cesión a su favor de la totalidad de activos, pasivos y relaciones jurídicas relativos a la actividad financiera de Caixa de Aforros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra (resultantes de la fusión de las entidades Caja de Ahorros de Galicia y Caixanova), otorgándose escritura de sucesión universal de fecha 14 de Septiembre de 2011 y de transmisión de activos de 21 de Diciembre de 2012 .
Como se dijo por esta Sección 3ª en la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada (sección 3ª) de 4 de Abril de 2005 "Pero dicha transmisión, no es como se pretende por la parte demandada, una a título particular; no es, por tanto, una simple cesión de crédito ( artículos 1526 y siguientes del Código Civil ), aquí la del contrato de préstamo con garantía real hipotecaria, en que se subrogó la señora demandada, sino una transmisión de patrimonio a título universal ("in universum ius"). Así, adquiere la sociedad absorbente el activo y el pasivo de la otra (u otras) entidades disueltas, lo proclama la Sentencia del T.S. de 17-1- 1963, al indicar que: la Sociedad absorbente sucede a la absorbida sin perder su individualidad en la esfera jurídica. Así, el principio de sucesión universal facilita el traspaso patrimonial, que se realiza, o lleva a cabo, "uno acto"; lo que hace innecesario, el procedimiento, ahora pretendido, de descomponer la transmisión patrimonial en los particulares negocios jurídicos, que llevarían a traspasar los distintos elementos patrimoniales de la sociedad absorbida a la absorbente (piensese, por ejemplo, en la cesión de créditos). Traspaso, pues, en bloque, que impide proclamar, lo que hace la parte demandada: la necesaria presencia de unos negocios jurídicos concretos, sin los cuales no existiría la legitimación. Legitimación, insistimos, que se da, que surge, de la sucesión universal ignorada. Y ya, como colofón, se invoca la Sentencia del T.S. de 17-5-1999, que manteniendo lo hasta aquí expuesto en torno a la sucesión universal, recalca, que la sociedad absorbente queda vinculada activa y pasivamente, por las relaciones contractuales que ligaban a la sociedad absorbida con terceros. Huelgan, por tanto, otros comentarios, y el motivo se desestima ".
En igual sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife (sección 1ª) de 18 de Diciembre de 1999, establece que virtud de ella se detentaban La transmisión del patrimonio de la sociedad absorbida a la absorbente es una transmisión en bloque, mediante sucesión universal en un solo acto, y que se produce por ministerio de la ley. Ello supone que en virtud de esa total adjudicación en lo sucesivo será el Banco absorbente quien ostente todos y cada uno de los derechos y obligaciones, incluso situaciones transitorias o de hecho, que pudieran corresponder por el título que fuere, por ello, en cuanto la fusión por absorción comprende la cesión de la hipoteca, se le confiere al Banco Central Hispano Americano facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el artículo 131 LH, pues la exigencia de los epígrafes 1 regla 2º y apartado 2º regla 4ª de dicho artículo hay que entenderla referida al que por cualquier vehículo jurídico, como la cesión efectuada, ostenta el carácter de acreedor hipotecario, al contraerse el requisito de subsistencia a acreditar la pervivencia del título que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria, que ha de corresponder a quien ostente, bien directamente, bien por subrogación por vía de cesión, el crédito que emana de la hipoteca. CUARTO.- En cuanto al requisito de la inscripción registral, debe de significarse que la referencia del artículo 149 de la Ley Hipotecaria al hablar de cesión o enajenación del crédito hipotecario se refiere a la efectuada por negocio jurídico no a la que se produce por ministerio de la ley, por lo que al comprenderse la fusión por absorción dentro de tal ámbito, no es de aplicación el párrafo primero de dicho articulo dado que la cesión de la hipoteca no proviene de un negocio jurídico concreto que tiene por objeto la transmisión individualizada de la misma, sino que se engloba en la totalidad de un patrimonio ya que, como se ha dicho, la transmisión del patrimonio de la sociedad absorbida a la absorbente es una transmisión en bloque, mediante sucesión universal en un solo acto, y que se produce por ministerio de la ley">>.
sólo es constitutiva la inscripción de la constitución de la hipoteca no los negocios jurídicos relativos a la misma, así la cesión del crédito hipotecario, como señala un importante sector doctrinal y recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1989, por lo que el presupuesto de la inscripción solo es atendible en función de terceros. De ahí que, como refiere la sentencia citada, el artículo 32 de la LH al referir que los derechos reales no inscritos en el Registro de la Propiedad no perjudicarán a tercero, determina, conforme a reiterada jurisprudencia, que los títulos no inscritos en el...
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