STS 99/2016, 19 de Julio de 2016

La Cabo del Ejército de Tierra Dª Milagros , con destino en el Regimiento de Ingenieros número 7 de Ceuta, fue sancionada por resolución de 12 de marzo de 2014, dictada por el Brigada Jefe Interino de la Sección de Desactivación de la Compañía de Apoyo, con la sanción de cuatro días de arresto en su domicilio, como autora de una falta leve consistente en la "inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas y de las normas de régimen interior" , prevista en el artículo 7, apartado 2, de la entonces vigente Ley Orgánica 8/1998, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .

Contra dicha resolución, la citada Cabo interpuso recurso de alada el 20 de marzo de 2014, que fue expresamente desestimado por resolución de fecha 9 de abril de 2014, suscrita por el Capitán Jefe de la Compañía de Apoyo.

Contra esta resolución interpuso nuevo recurso de alzada que fue desestimado por resolución (sin fecha) del Coronel Jefe del Regimiento de Ingenieros nº 7 de Ceuta que agotó la vía administrativa al desestimar el segundo recurso de alzada interpuesto.

Con fecha 23 de julio de 2014, la hoy recurrente interpuso, ante el Tribunal Militar Territorial Segundo, recurso contencioso-disciplinario militar ordinario contra las citadas resoluciones , solicitando en el suplico de su demanda "se dicte sentencia por la que estimando el recurso, acuerde declarar que no son ajustadas a Derecho las resoluciones impugnadas , sin que concurra responsabilidad disciplinaria alguna en la recurrente, disponiendo el archivo del expediente y la desaparición de cualquier indicación en la documentación personal de la recurrente sobre la sanción impuesta, con las consecuencias administrativas y económicas inherentes a dicha declaración".

El 9 de septiembre de 2015, el Tribunal Militar Territorial Segundo dictó Sentencia por la que, desestimando el citado recurso contencioso-disciplinario militar ordinario, declaró conformes a derecho las resoluciones impugnadas.

Dicha Sentencia declara los siguientes Hechos Probados :

La Cabo del Ejército de Tierra Dª Milagros , destinada en el Regimiento de Ingenieros nº 7 de Ceuta, quien se encontraba en situación de baja médica autorizada hasta el día 06 de marzo de 2014, no presentó en dicha fecha, por sí o a través de tercera persona, el parte o solicitud de confirmación de la baja médica, ni tampoco lo remitió por medio alguno a los servicios sanitarios de su Unidad para la renovación de su baja, lo que finalmente llevó a cabo el día 12 de marzo siguiente

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La parte dispositiva de la Sentencia es la siguiente:

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario número 19/14, interpuesto por (sic) Cabo del Ejército de Tierra Dª Milagros contra la resolución de fecha 12 de marzo de 2014, dictada por el Brigada Jefe Interino de la Sección de Desactivación, por la que se impuso a la recurrente la sanción de cuatro días de arresto en su domicilio, como autora de una falta leve de "inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas y de las normas de régimen interior", prevista en el apartado 2 del artículo 7 de la entonces vigente Ley Orgánica 8/1998, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas ; contra la resolución de fecha 9 de abril de 2014, suscrita por el Capitán Jefe de la Compañía de Apoyo, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución sancionadora precedente; y contra la resolución del Sr. Coronel Jefe del Regimiento de Ingenieros núm 7 de Ceuta, que agotó la vía administrativa al desestimar el segundo recurso de alzada interpuesto contra la resolución desestimatoria del primer recurso; resoluciones todas ellas que confirmamos en todos sus términos por ser conformes a Derecho

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Mediante escrito presentado el 23 de octubre de 2015, ante el Tribunal Militar Territorial Segundo el Letrado D. Víctor Montero Vicario, en defensa de la Cabo Dª Milagros , anunció su propósito de interponer recurso de casación contra la citada Sentencia, por no considerarla ajustada a derecho.

Mediante Auto de 3 de noviembre de 2015, el Tribunal Militar Territorial Segundo, acordó tener por preparado el presente recurso de casación formulado, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que, en el plazo de treinta días, pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

Por escrito presentado el 18 de enero de 2016, en el Registro de este Tribunal, el Procurador D. Domingo Collado Molinero, en representación de Dª Milagros , presentó el anunciado recurso de casación que preparó con base en los siguientes motivos:

PRIMER MOTIVO: Se ampara en el epígrafe c) del nº 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por quebrantamiento de las normas que rigen los actos y garantías procesales, así como las reguladoras de la Sentencia, causante indefensión.

SEGUNDO MOTIVO: Se ampara en el epígrafe d) del nº 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, considerando conculcado el artículo 25.1 de la Constitución (principio de legalidad)

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Mediante escrito presentado el 16 de marzo de 2016, el Abogado del Estado formalizó su oposición al recurso y solicitó se dictara Sentencia desestimatoria del presente recurso, por ser ajustada Derecho la resolución recurrida.

Por Providencia de fecha 18 de abril del presente año, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso, el siguiente día 14 de Junio a las 10.30 horas, acto que se llevó a cabo, habiéndose continuado la deliberación el 12 de Julio siguiente, con el resultado que a continuación se expresa.

La presente Sentencia ha quedado redactada por la Ponente con fecha 13 de Julio de 2016 y se ha pasado, a continuación, a la firma del resto de miembros de la Sala.

La Cabo del Ejército de Tierra Dª Milagros recurre en casación la Sentencia del Tribunal Militar Territorial Segundo de 9 de Septiembre de 2015 , en virtud de la cual se desestimó el recurso contencioso disciplinario militar ordinario que había interpuesto contra la resolución de 12 de Marzo de 2014, del Brigada Jefe Interino de la Sección de Desactivación de la Compañía de Apoyo (confirmada en dos sucesivas alzadas), por la que se le había impuesto una sanción de cuatro días de arresto en su domicilio, como autora de una falta leve de inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas y de las normas de régimen interior, prevista en el artículo 7.2 de la Ley Orgánica 8/98, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .

Contra dicha Sentencia la defensa de la sancionada interpone el presente recurso de casación que contiene dos motivos:

1. Vulneración del derecho de defensa ( artículo 24.2º de la Constitución ) por haberse modificado durante la tramitación del procedimiento sancionador el hecho que dio lugar a la incoación del expediente sancionador.

2. Infracción del principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad ( art. 25.1º de la Constitución ), al estimar que no concurren los elementos del tipo previsto en el apartado 2 del artículo 7 de la Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas .

1. Con el primer motivo, formulado al amparo del apartado c) del artículo 88.1º de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa , la recurrente reitera la denuncia por vulneración del derecho de defensa que ya formuló ante el Tribunal de instancia, sosteniendo que entre la inicial resolución sancionadora y la resolución de su primer recurso de alzada se produjo una modificación del hecho que dio lugar a la incoación del expediente sancionador que le ha provocado indefensión.

Esta modificación, cierta en efecto, consistió en que en la primera resolución sancionadora, dictada por el Brigada Jefe Interino de la Sección de Desactivación de la Compañía de Apoyo, el 12 de Marzo de 2014, el hecho acreditado que se consideró constitutivo de la falta leve del artículo 7.2º de la LO de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas fue que " El día 06 de Marzo de 2014 la cabo citada no se presenta en los servicios sanitarios para la renovación de su baja ", mientras que al resolverse el primer recurso de alzada por el Capitán Jefe de la Compañía éste señala en su resolución que " la citada cabo debía haber remitido la solicitud de confirmación de baja el día 06 de marzo de 2014, no haciéndolo hasta el día 12 de marzo ".

La recurrente insiste en que resulta difícil ejercer plenamente el derecho de defensa cuando de forma sorpresiva se modifica la conducta que se le imputa pues entiende que no es lo mismo no comparecer habiendo sido previamente citada que no remitir un documento para conocimiento de los servicios médicos de la Unidad.

2. El Tribunal Constitucional viene reiteradamente proclamando (por todas, STC núm. 63/2009 ), la vigencia en el seno del procedimiento administrativo sancionador de un amplio abanico de garantías del art. 24.2 CE , entre las que, " sin ánimo de exhaustividad, cabe citar el derecho a la defensa, que proscribe cualquier indefensión; el derecho a la asistencia letrada, trasladable con ciertas condiciones; el derecho a ser informado de la acusación, con la ineludible consecuencia de la inalterabilidad de los hechos imputados ; el derecho a la presunción de inocencia, que implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recaiga sobre la Administración, con la prohibición de la utilización de pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; el derecho a no declarar contra sí mismo; y, en fin, el derecho a utilizar los medios de prueba adecuados para la defensa, del que se deriva que vulnera el art. 24.2 CE la denegación inmotivada de medios de prueba (por todas, SSTC 7/1998, de 13 de enero, FJ 5 y 272/2006, de 25 de septiembre , FJ 2) " .

   Y en lo que se refiere al derecho a ser informado de la acusación y a la inalterabilidad de los hechos imputados, el Tribunal Constitucional ha señalado también (Sentencias 117/2002, de 20 de mayo y 205/2003, de 1 de diciembre ) que dicha inalterabilidad es un " instrumento indispensable para poder ejercitar el derecho de defensa, pues representa una garantía para evitar la indefensión que resultaría del hecho de que alguien pueda ser condenado por cosa distinta de la que se le acuse y de la que, consecuentemente, no haya podido defenderse" (en este mismo sentido nuestra Sentencia de 27 de Junio de 2011 ).

   Estas declaraciones generales son precisadas en la citada STC 117/2002 en la que se matiza que " desde la perspectiva constitucional del derecho de defensa lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos o perspectivas jurídicas que de facto no hayan sido o no hayan podido ser plenamente debatidas " ( Sentencia 4/2002 ), y se advierte que la traslación de los criterios utilizados en el orden penal al ámbito de la potestad sancionadora de las Administraciones públicas " ha de efectuarse teniendo en todo momento presentes las diferencias estructurales del procedimiento establecido para su ejercicio, que no conoce una diferenciación orgánica tajante entre acusación, instrucción y decisión ni una nítida frontera entre un período de preparación o instrucción y otro de enjuiciamiento ".

3. Pues bien, de acuerdo precisamente con estas pautas jurisprudenciales, que han sido oportunamente recogidas en la Sentencia impugnada, el Tribunal de instancia concluyó correctamente que en el presente caso no se había producido una alteración o modificación de los hechos inicialmente imputados que hubiera causado indefensión alguna a la recurrente.

   Es cierto, como se alega por la recurrente, que en la resolución inicialmente impugnada la conducta que se sanciona es la de no presentarse, el día 6 de Marzo de 2014 en los servicios sanitarios para la renovación de su baja, mientras que en la resolución que resuelve su primer recurso de alzada se precisa que "La citada Cabo debía haber remitido la solicitud de confirmación de baja el día 06 de marzo de 2014, no haciéndolo hasta el día 12 de marzo".

   Sucede que dicha modificación de la conducta enjuiciada se realizó precisamente a raíz de las alegaciones formuladas por la recurrente en su primer recurso de alzada, en el que de manera tajante afirmó que de ningún modo se le había ordenado comparecer el día 6 de Marzo en el servicio sanitario para renovar la baja, por lo que la variación denunciada fue, más bien, una corrección llevada a cabo a su instancia.

   Llama la atención, además, que, el primer día que se presentó en su Unidad (el 12 de Marzo de 2014), al serle tomada declaración por el propio Brigada que le sancionó para verificación de los hechos que se le imputaban, la recurrente no quiso formular alegación alguna en su descargo, no habiendo sido, como señalamos, hasta la presentación del primer recurso de alzada cuando advirtió que en ningún momento se le había ordenado comparecer el día 6 de Marzo ante el servicio sanitario.

   En cualquier caso, ninguna indefensión cabe apreciar en esta variación de la conducta sancionada, pues, como se apunta por el Tribunal de instancia, la recurrente tuvo la oportunidad, al interponer su segundo recurso de alzada ante el Coronel Jefe del Regimiento, de formular las alegaciones que hubiera estimado convenientes en orden a discutir la realidad de la diferente conducta que se le imputaba que, además, continuaba teniendo su perfecto encaje en la misma falta inicialmente imputada, de inexactitud en el cumplimiento de las normas de régimen interior, prevista en el apartado 2º del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/98, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .

   Fue finalmente la resolución que resolvió este segundo recurso de alzada la que se encargó de puntualizar que lo que se sancionaba era el hecho de no renovar la baja, bien porque la recurrente no se presentó ante los servicios sanitarios de la Unidad en la fecha correspondiente, bien porque no utilizó la alternativa de remitir a la Unidad el parte de confirmación de la baja, formas alternativas que, como señala el Tribunal de instancia, " darían cobertura a la sancionada en orden a excluir su responsabilidad y que la propia resolución reconoce como admisibles a la luz de la Instrucción 1/2013, de la Subsecretaría de Defensa, sobre control de bajas médicas".

   Procede, por todo ello, la desestimación del motivo.

1. Con el segundo motivo de recurso, formulado al amparo del apartado d) del artículo 88.1º de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso- administrativa , la recurrente denuncia vulneración del principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad ( art. 25. 1º de la Constitución ), al estimar que no concurren los elementos del tipo previsto en el apartado 2 del artículo 7 de la Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas .

En concreto, sostiene que existe una total y absoluta discordancia en la interpretación de la obligación que se dice incumplida, establecida en el párrafo 6º del apartado 4º de la Instrucción 1/2.013, de 14 de Enero, de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa, por la que dictan normas sobre la determinación y el control de las bajas temporales para el servicio del Personal Militar, apartado en el que se regulan las bajas derivadas de una contingencia común.

A su juicio, en dicho párrafo 6º se contemplan claramente dos situaciones diferenciadas respecto al personal en situación de baja temporal, en función de quien preste la atención sanitaria, estableciéndose que si el interesado está atendido por la Sanidad Militar, la obligación de remitir la confirmación de dicha baja recae en los servicios sanitarios de la Unidad en la que aquel se encuentre destinado, mientras que solo en el caso de no estar atendido por la Sanidad Militar es el interesado el que debe remitir, con una periodicidad de quince días, el dictamen o informe médico de confirmación de la baja.

La recurrente entiende que, de acuerdo con esta regulación, y dado que ella estaba siendo atendida por la Sanidad Militar, no tenía obligación alguna de remitir ningún informe de continuidad por lo que no puede imputársele, como se hace en la resolución del primer recurso de alzada que " debía haber remitido la solicitud de confirmación de baja el día 06 de marzo de 2014, no haciéndolo hasta el día 12 de marzo ".

2. Recordemos que el citado párrafo 6 del apartado 4º de la Instrucción 1/2.013, de 14 de Enero, de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa, por la que dictan normas sobre la determinación y el control de las bajas temporales para el servicio del Personal Militar, establece expresamente que, en los casos de contingencia común, como el que nos ocupa, "Mientras persista la situación de baja temporal, cada quince días el servicio médico remitirá al jefe UCO parte de confirmación de baja. Si el interesado no estuviese atendido por la Sanidad Militar deberá remitir cada quince días un dictamen o informe médico de confirmación de la baja, pudiendo hacerlo a través de una tercera persona".

   Se establece, en efecto, en esta Instrucción un sistema diferenciado para el control de las bajas temporales cuando éstas se prolongan:

   1. Cuando es el servicio médico de la Unidad el que viene atendiendo al militar que se encuentra de baja, éste servicio es el que debe remitir cada quince días al Jefe de la UCO un parte de confirmación de la baja.

   2. Cuando el militar que se encuentra de baja no viene siendo atendido por la Sanidad Militar, es el propio interesado, o una tercera persona en su nombre, el que debe remitir cada quince días un dictamen o informe médico de confirmación de baja al Jefe de la UCO.

3. El motivo, sin embargo, no puede ser acogido por la falta de rigor en su planteamiento.

   La recurrente sostiene, como ya hemos dicho, que venía siendo atendida por la Sanidad Militar, pero la prueba documental practicada precisamente a su instancia en el recurso contencioso disciplinario militar ante el Tribunal Militar Territorial Segundo no ha podido resultarle más desfavorable.

   Y es que consta que desde la fecha de inicio de la baja que nos ocupa - 20 de diciembre de 2013- la recurrente venía siendo atendida en Ceuta por los doctores Onesimo y Urbano (médico general, especialista en pediatría preventiva, el primero, y médico de familia, el segundo), no pertenecientes a la Sanidad Militar, habiendo sido ella quien oportunamente remitió a la Unidad los partes de confirmación de baja expedidos por estos facultativos, siendo así que, tras la remisión del parte médico de confirmación de baja realizada el 18 de febrero de 2014, que debía ser confirmada el 6 de marzo siguiente, no remitió nuevo parte de confirmación hasta el 12 de marzo siguiente (folios 169 a 179 de la pieza separada de prueba del citado recurso).

   Queda, en consecuencia, acreditada la comisión de la referida falta, pues tratándose de partes emitidos por médicos ajenos a la Sanidad Militar, y correspondiéndole en consecuencia a la recurrente la remisión de los partes, incumplió esta obligación al retrasarse en el envío del parte que debía haber sido remitido el 6 de Marzo hasta el día 12 del mismo mes.

   Procede, en consecuencia la desestimación del motivo y del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1987, de 15 de julio .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.