ATS, 20 de Julio de 2016
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2016:7267A |
| Número de Recurso | 2278/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 20 de Julio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D.ª Azucena interpuso recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada con fecha 2 de junio de 2014 por la Audiencia Provincial de Palencia (Sección 1.ª) en el rollo de apelación n.º 64/2014 , dimanante de los autos de juicio de incapacidad n.º 519/2011 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 6 de Palencia.
Por Diligencia de Ordenación de 30 de junio de 2016 se tuvieron por formalizados los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.
Formado el rollo de Sala, han comparecido el procurador D. Aníbal Bordallo Ruidobro, en nombre y representación de D.ª Azucena , como parte recurrente siendo parte también el Ministerio Fiscal.
La representación procesal de D.ª Azucena por medio de otrosí, en su escrito de interposición de los recursos, ha solicitado, al amparo de lo establecido en los arts. 721 y ss. LEC , la adopción urgente de medida cautelar consistente a fin de que ella y sus hijas puedan tener comunicación plena y visitar a D. Antonio en el centro asistencial en el que se halla o donde se encuentre.
Mediante diligencia de ordenación de 7 de julio de 2016 se dio traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal a fin de que informara sobre la medida cautelar solicitada, lo que hizo mediante informe de fecha 13 de julio de 2016.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller
De acuerdo con los arts. 728 y 730.4 LEC , los requisitos que deben concurrir para el acogimiento de la pretensión cautelar son los siguientes:
i) Peligro por la mora procesal. Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
ii) Apariencia de buen derecho.
iii) Caución. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado.
iv) La adopción de medidas cautelares con posterioridad a la presentación de la demanda o durante la pendencia de un recurso, exige que la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos, por haber sido desconocidos al hacerse aquélla o ser posteriores ( art. 730.4 LEC ).
En el presente caso procede denegar la medida cautelar solicitada por las razones que se exponen a continuación.
En principio, esta Sala es funcionalmente competente para conocer de la petición de medidas cautelares, conforme a lo dispuesto en el art. 723.2 LEC , toda vez que la solicitud se ha introducido durante la pendencia del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación. Sin embargo, la petición de medidas cautelares en un momento posterior al de la interposición de la demanda está exclusivamente limitada al supuesto de que la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos ( art. 730 LEC ).
En nuestro caso, la medida cautelar solicitada por la parte recurrente no responde a nuevas circunstancias, pues no divergen de las ya tenidas en cuenta por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 6 de Palencia que expresamente acordó de forma motivada y justificada en sentencia de 2 de julio de 2012 , luego anulada y reemplazada por la de 7 de febrero de 2014 que no fuera nombrada tutora del incapaz D.ª Azucena , la cual había sido designada en testamento por su madre para el caso de que fuera incapacitado su hijo, sino la prohibición expresa de las visitas de su hermana y sobrinas a la vista de las incidencias descritas por el gerente del Centro Asistencial San Juan de Dios que habían puesto en riesgo la atención y la salud del paciente, al considerar acreditado que no lo habían atendido adecuadamente ni le habían suministrado lo necesario para su subsistencia, estimando perjudicial para el incapaz las visitas de dichos familiares. Decisión esta que fue confirmada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia (Sección 1ª) de 2 de junio de 2014 .
Lo que la parte pretende de esta Sala, más que la adopción de medidas cautelares a la vista de las nuevas circunstancias, es que actúe como órgano revisor de las resoluciones dictadas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 6 de Palencia y por la Audiencia Provincial de Palencia, cuando como indica el Ministerio Fiscal en su informe de fecha 13 de julio de 2016 las razones expuestas en las resoluciones anteriores justifican la denegación de la medida solicitada.
No procede hacer expresa declaración sobre las costas causadas.
De conformidad con lo previsto en el art. 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso, ya que, aunque el art. 736.1 LEC contempla el recurso de apelación, en este caso el auto no se ha dictado por un juzgado de primera instancia.
LA SALA ACUERDA
No ha lugar a acordar la medida cautelar solicitada por la representación procesal de D.ª Azucena .
Contra este auto no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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