ATS, 20 de Julio de 2016
| Ponente | JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA |
| ECLI | ES:TS:2016:7264A |
| Número de Recurso | 1876/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 20 de Julio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil dieciséis.
La representación procesal de Banco Santander, S.A. interpuso recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia dictada con fecha 30 de abril de 2014 por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 8.ª) en el rollo de apelación n.º 68/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 867/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Benidorm.
Por Diligencia de ordenación de 7 de julio de 2014 se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Formado el rollo de Sala, han comparecido el procurador don Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de Banco Santander, S.A., como parte recurrente; y el procurador don Fernando Ruiz de Velasco Martínez Ercilla, en nombre y representación de Aliazul, S.L., como parte recurrida.
Por Providencia de 8 de junio de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito presentado el 23 de junio de 2016, la representación procesal de la parte recurrente mostró su disconformidad e interesó la admisión de los recursos. La parte recurrida, por escrito presentado en fecha 21 de junio de 2016, mostró su conformidad con las posibles causas de inadmisión.
La parte recurrente ha efectuado los depósito para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana, a los solos efectos de este trámite.
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisibilidad de los recursos los siguientes:
i) Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal tienen por objeto una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario tramitado en atención a la cuantía. La cuantía es inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .
ii) La demanda rectora del proceso tenía por objeto, con carácter principal, la declaración de nulidad del contrato de permuta financiera de opciones de tipo de Interés collar con barrera Knock-Out en el Cap y barrera Knock-in en el Floor, de fecha 26 de septiembre de 2008. La acción se basó en la existencia de error vicio en el consentimiento.
iii) La sentencia de primera instancia estimó la demanda. La sentencia fue apelada por el banco demandado y la sentencia de segunda instancia desestimó el recurso.
La sentencia de apelación declara que el banco ofreció a la demandante, cliente minorista, el producto comercializado y que la información prestada fue insuficiente. El único conocimiento que tuvo la demandante del swap se sustentaba, prácticamente, en la información inexacta, incompleta e incomprensible contenida en los propios contratos, ya que aunque el banco insiste en que proporcionó una información suficiente para entender el funcionamiento del swap, como se desprendería de la "Ficha explicativa del producto" y del Anexo (sobre el funcionamiento del mismo) al contrato, la fecha de la ficha explicativa es posterior al contrato celebrado. Ni en el contrato marco ni en el contrato de confirmación de opciones haya ni una sola estipulación dirigida a informar al contratante que existe un riesgo de sufrir cuantiosas pérdidas, en ningún caso se sugiere, siquiera, que se puedan sufrir pérdidas. La mercantil demandante fue inducida, a consecuencia de una insuficiente y defectuosa información, a error sobre la sustancia objeto del contrato (es decir, una falsa percepción sobre las características propias del producto), así como sobre las condiciones del mismo que principalmente dieron motivo a su celebración, entre otras la existencia y entidad de los riesgos, o la posibilidad y coste de cancelación anticipada. No consta que se explicaran sus consecuencias. Y además el error es excusable ya que la actora no tuvo un conocimiento pleno, sino aproximado, del swap y no le es imputable el error, ya que fue la propia entidad bancaria la que incumplió su obligación de informar convenientemente sobre las condiciones reales y el verdadero alcance del contrato; fue un error provocado por el propio banco.
Concluye que la omisión de información por parte de la entidad bancaria fue tan flagrante y de tanta entidad, que minimiza el hecho de que la mercantil, en atención a sus circunstancias financieras, pudiera tener conocimiento sobre operaciones bancarias en general o que hubiera suscrito con anterioridad otro contrato de swap, de funcionamiento mucho más sencillo.
El recurso de casación se formula en su modalidad de existencia de interés casacional y contiene un único motivo, que se funda en la infracción de los arts. 1265 y 1266 CC . Se alega la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los requisitos que han de concurrir para que exista error en el consentimiento determinante de la nulidad del contrato, sobre el carácter excepcional de la apreciación de vicios del consentimiento y sobre la presunción iuris tantum de validez de los contratos.
El banco recurrente argumentar que en la sentencia recurrida no ha analizado la concurrencia de los elementos que determinan la nulidad por error vicio (carácter esencial, excusabilidad y nexo causal, principalmente), sino que el Tribunal de apelación se centra exclusivamente en la supuesta ausencia de información suficiente. Además, el banco recurrente destaca la doctrina contenida en las Sentencias de 21 de noviembre de 2012 y de 29 de octubre de 2013 , de las que recalca el tratamiento que se da en ellas a los requisitos del error invalidante.
El recurso de casación debe ser inadmitido al incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3.ª LEC , en relación con el art. 477.2.3.º LEC ), al haberse fijado por esta Sala doctrina jurisprudencial sobre el problema jurídico planteado en la que no encuentra apoyo la tesis de la parte recurrente a la vista de la base fáctica y de la razón decisoria de la sentencia recurrida.
Esta Sala ha dictado un número considerable de sentencias sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión, y en concreto, en la contratación de "swaps" por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado productos financieros y de inversión. En varias de estas sentencias, la Sala ha declarado la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio del consentimiento cuando el mismo ha sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión de sus deberes de información al cliente, impuestos por la normativa sectorial.
Así ha ocurrido, a partir de la Sentencia 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , en las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio , 387/2014, de 8 de julio , 110/2015, de 26 de febrero , 547/2015, de 20 de octubre , 549/2015, de 22 de octubre , 550/2015, de 13 de octubre , 559, de 27 de octubre, 560/2015, de 28 de octubre , 562/2015, de 27 de octubre , 563/2015, de 15 de octubre , 588/2015, de 10 de noviembre , 595/2015, de 30 de octubre , 607/2015, de 17 de noviembre , 610/2015, de 30 de octubre , 613/2015, de 10 de noviembre , 623/2015, de 24 de noviembre , 631/2015, de 26 de noviembre , 633/2015, de 13 de noviembre , 634/2015, de 10 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , 668/2015, de 4 de diciembre , 669/2015, de 25 de noviembre , 670/2015, de 9 de diciembre , 671/2015, de 10 de diciembre , 673/2015 y 674/2015, de 9 de diciembre , 675/2015, de 25 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 689/2015, de 16 de diciembre , 691/2015 y 692/2015, de 10 de diciembre , 693/2015, de 4 de diciembre , 726/2015, de 22 de diciembre , 738/2015, de 30 de diciembre , 741/2015, de 17 de diciembre , 742/2015, de 18 de diciembre , 743/2015, de 29 de diciembre , 744/2015, de 30 de diciembre , y 747/2015, de 29 de diciembre , entre otras, conjunto de resoluciones que conforman el cuerpo jurisprudencial actualmente aplicable a este tipo de contratos. Además se da la circunstancia de que la mayoría de ellas resuelven recursos prácticamente idénticos al hoy formulado por el Banco de Santander.
Esta doctrina se resume de la siguiente manera: 1) el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap; 2) el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; y 3) el incumplimiento del deber de información incide en la excusabilidad del error.
Como se afirmaba en la Sentencia 110/2015, de 26 de febrero , cuando se trata de "error heteroinducido" por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse del carácter inexcusable del error, pues como declaró esta misma Sala en la Sentencia 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 , la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad. Como se indicaba, igualmente, en la Sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas.
En el presente caso, a la vista de la base fáctica de la sentencia recurrida --en la que, en definitiva, se considera que el contrato fue ofertado a la demandante, cliente minorista, sin que la entidad bancaria le hubiera informado debidamente de la existencia y entidad de los riesgos que asumía--, el criterio del tribunal sentenciador, al apreciar la existencia de error esencial y excusable, no contradice el criterio de esta Sala.
Por tanto, la sentencia recurrida no es, por el hecho de apreciar la concurrencia de error vicio del consentimiento, contraria a la jurisprudencia que aprecia la nulidad de los contratos sobre productos complejos de inversión, cuando el incumplimiento por la empresa de inversión de los deberes de información que le impone la normativa reguladora del mercado de inversión ha determinado el error sustancial y excusable del cliente que no es profesional de dicho mercado.
La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, formulado de forma conjunta, por aplicación de la disposición final 16.ª.1.5.ª.II LEC .
Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones de la entidad recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre las que solo cabe añadir lo siguiente:
i) La sentencia recurrida es posterior a la Sentencia 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 . En cualquier caso, el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, de 30 de diciembre de 2011, tiene carácter "orientador" , como se dice en su Preámbulo, y no tiene carácter "vinculante ni valor jurisprudencial" . El contenido de dicho Acuerdo no limita a esta Sala a la hora de desarrollar su doctrina jurisprudencial en materia de inadmisión. No hay vulneración del derecho de tutela efectiva ni indefensión para la recurrente en la aplicación de las causas de inadmisión apreciadas, pues se le ha concedido el trámite de audiencia procedente, ha podido hacer las alegaciones que en su interés ha considerado adecuadas y la causa de inadmisión apreciada sí está contemplada en la LEC, es un supuesto de inexistencia de interés casacional, una causa objetiva previamente establecida y la integración de su alcance corresponde a este Tribunal como ya ha hecho en autos precedentes.
ii) La perspectiva que adopta el banco recurrente para negar que el presente proceso examine un supuesto materialmente distinto al visto en la sentencia del Pleno, o en la resoluciones posteriores sobre esta materia, carece de fundamento. Como pone de manifiesto la lectura de la citada sentencia del Pleno y de las demás que reiteran su doctrina junto a la ahora recurrida, el problema jurídico es en todas ellas el mismo. Además, lo relevante para apreciar la causa de inadmisión que ahora se aplica no es la comparación de las posturas de las partes en los procesos ni exclusivamente los enfoques de las sentencias recurridas en ellos, tampoco la absoluta identidad de la secuencia de hechos, sino que la sentencia recurrida, objetivamente considerada y desde el respeto a su base fáctica, no se oponga a la doctrina de esta Sala al declarar la existencia de error esencial y excusable.
iii) Por último, conviene recordar que el Tribunal Constitucional tiene reiteradamente declarado que el derecho a los recursos, de contenido legal ( SSTC 3/83, de 25 de enero , y 216/98, de 16 de noviembre , entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95, de 7 de febrero , 186/95, de 11 de diciembre , 23/99, de 8 de marzo , y 60/99, de 12 de abril ).
Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.
La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9 de la LOPJ .
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No admitir el recurso de casación ni el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de Banco Santander, S.A. contra la Sentencia dictada con fecha 30 de abril de 2014 por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 8.ª) en el rollo de apelación n.º 68/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 867/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Benidorm.
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Declarar firme dicha sentencia.
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Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
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Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
