SAP Alicante 95/2014, 30 de Abril de 2014
| Ponente | FRANCISCO JOSE SORIANO GUZMAN |
| ECLI | ES:APA:2014:1041 |
| Número de Recurso | 68/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 95/2014 |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 8ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCION OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA
ROLLO DE SALA Nº 68 (29) 14.
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 867/12.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 2 de BENIDORM.
SENTENCIA NÚM. 95/14
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a treinta de abril de dos mil catorce.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los referidos autos de Juicio Ordinario, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Benidorm, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, BANCO SANTANDER, SA, representada por la Procuradora D.ª PILAR FOLLANA MURCIA, con la dirección del Letrado D. ANTONIO POVEDA BAÑÓN y; como apelada, ALIAZUL, SL., representada por la Procuradora D.º MARÍA JOSÉ SOTO SOLER, con la dirección del Letrado D. JAIME SORIANO SANTACREU.
DE H E C H O.-
En los autos de Juicio Ordinario referidos, del Juzgado de Primera Instancia 2 de Benidorm se dictó Sentencia de fecha 4 de noviembre del 2013, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimo sustancialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales
d. Antonio Lloret Espí en nombre y representación procesal de la actora: ALIAZUL, S.L. Contra el demando BANCO SANTANDER S.A. Debo. A) Declarar y declaro nulo, el Contrato de Permuta Financiera de Opciones de Tipo de Interés Collar con Barrera Knock-Out en el Cap y Barrera Knock-in en el Floor, de fecha 26 de septiembre de 2008 suscrito entre BANCO SANTANDER S.A Y ALIAZUL S.L., con la obligación para las partes, ex artículo 1, 3303 del Código Civil, de restituirse recíprocamente todos y cada uno de los pagos efectuados a raíz de las operaciones derivadas de dicho contrato, que ascienden de forma compensada a la suma total acumulada de. 151.852,67 euros; mas los intereses legales devengados por dichas cantidades desde las fechas de sus respectivos pagos recíprocos, hasta la fecha de la presente resolución; así como de los intereses por mora procesal del artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento civil, que se devenguen desde la fecha de la presente resolución hasta la completa restitución de las sumas recíprocamente recibidas por cada una de ellas. B) .- Condenar y Condeno a BANCO SANTANDER, S.A. Al pago de todas las costas procesales causadas en este procedimiento."
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa que presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 20 / 03 / 14, en el que tuvo lugar.
En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Presentada demanda en la que, dicho sea muy en síntesis, se interesaba la declaración de nulidad, por haber existido error en el consentimiento, de un contrato de permuta financiera de tipo de interés, así como la devolución de las cantidades que, en su virtud, habían sido cargadas en la cuenta de la sociedad actora, la sentencia recurrida, ha estimado dicha pretensión, razonando, dicho sea también muy extractadamente, que la entidad bancaria demandada no proporcionó a su cliente toda la información previa (precontractual) necesaria para que pudiera tener un conocimiento adecuado de la dinámica del producto contratado, atendidas las condiciones del contratante y el tipo de negocio de que se trataba.
Contra dicha decisión se alza la otrora demandada, reiterando las alegaciones y pretensión formuladas en la primera instancia.
Anticipamos ya, desde este momento, que compartimos la muy razonada y acertada resolución recurrida, cuyos completos razonamientos jurídicos servirían, por sí solos, para la desestimación del recurso. Efectuaremos, no obstante, algunas ampliaciones y precisiones.
En su recurso de apelación, la entidad bancaria apelante insiste en las alegaciones vertidas en la primera instancia, que serán abordadas en los siguientes fundamentos de derecho, solicitando, en consecuencia, la revocación de dicha resolución.
SEGUNDO,- Como punto de partida, no está de más detallar el contrato ante el que nos encontramos:
El contrato, de fecha 26 de septiembre del 2008, se denomina " Confirmación de opciones de tipo de interés collar con barrera Knock-out en el cap y barrera Knock-in en el floor ", y tenía un importe nominal de un millón quinientos mil euros. Mediante este contrato, las dos partes acordaban intercambiar flujos monetarios, calculados sobre diferentes tipos o índices de referencia variables, durante un periodo de tres años, realizándose trimestralmente las liquidaciones, que generarían un resultado positivo o negativo para el cliente.
El contrato marco de operaciones financieras (CMOF) fue firmado el día 17 de febrero del 2006. Normalmente - y así ocurre, como vemos, en el caso que nos ocupa- las partes suscriben un contrato marco de operaciones financieras -conocido con las siglas "CMOF"- en el que se determinan las definiciones, pactos y condiciones propios del swap, estableciéndose en él el régimen general al que quedan sujetas las operaciones concretas del intercambio entre las partes, para cuya conclusión basta la comunicación entre los contratantes de una confirmación, habitualmente en formulario tipo acompañado como Anexo al contrato.
En esta modalidad de swap -como sucede en el caso que nos ocupa- no hay flujos de pagos, " pues en cada una de las liquidaciones se producirá un único apunte en la cuenta de liquidación del cliente correspondiente al neto entre el cargo por la parte a pagar por el cliente y el abono por la parte a pagar por el banco, de tal modo que el resultado neto será el que resulte de la aplicación de la fórmula de gestión del riesgo que se haya pactado en las correspondientes condiciones particulares ". Ello obedece al esquema clásico de la permuta financiera de tipos de interés, que, según el Anexo II del " Contrato Marco de Operaciones Financieras 2009 " de la Asociación Española de Banca, es " aquella Operación por la cual las Partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un Tipo Fijo y un Tipo Variable sobre un Importe Nominal y durante un Período de Duración acordado ".
Las ya muy numerosas resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales permiten afirmar que en la mayoría de las ocasiones los contratos de swap no son contratos desligados de otros, sino que generalmente se ofrecen a los clientes como una forma de seguro ante las fluctuaciones de tipos de interés y para cubrir los riesgos de dichas fluctuaciones respecto a otras operaciones crediticias que el cliente ya tiene contratadas con la entidad bancaria. El producto contratado es, sin duda, un producto complejo, y en cierto modo especulativo, y de alto riesgo, en base a lo dispuesto en el art. 79.1 y 79 bis 8 en relación con el art. 2.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio de Mercado de Valores . Esta figura contractual viene siendo calificada como compleja en el ámbito de la contratación bancaria. Estamos ante contratos con un evidente matiz aleatorio o de incertidumbre, con carácter de futuro o de condición, pues las obligaciones nacerán según se produzcan sucesos futuros y ciertos, como son las fluctuaciones de tipos de interés, pero de contenido incierto y, finalmente, se trata de contratos en los que existe una evidente diferencia en la posición de los contratantes en cuanto al acceso a la información de la evolución de los índices de referencia, de modo que para el cliente el contenido aleatorio y especulativo se incrementa notablemente en relación con la posición de la entidad bancaria.
En cuanto a la legislación aplicable para examinar lo relativo a la cuestión nuclear del recurso, esto es, el alcance de la información prestada y su vinculación al consentimiento dado como elemento esencial de los contratos suscritos, desde luego no es de aplicación la legislación de consumo general, ya que se trata de un contrato suscrito no entre una entidad crediticia y un particular consumidor, sino entre dos agentes económicos, en ambos casos, con finalidad vinculada a su actividad empresarial - art 1 Ley 26/84 -.
Sí resulta de aplicación la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores en su redacción posterior a la reforma operada por la Ley 47/2007, de 21 de diciembre (que incorpora la normativa MiFID a nuestro Ordenamiento interno) por cuanto ésta es anterior al contrato que nos ocupa, lo cual tiene una particular trascendencia en relación a la cuestión que nos ocupa porque la Directiva MiFID 2004/39/CE viene a regular, como señala el Preámbulo de la Ley 47/2007 " ...el marco general de un régimen regulador para los mercados financieros en la Unión Europea, exponiendo, en particular...los requisitos de información sobre las operaciones en instrumentos financieros efectuadas en el ámbito de la Unión Europea y los requisitos de transparencia de las operaciones con acciones que se negocian en mercados regulados.".
Esta norma se complementa con Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre.
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ATS, 20 de Julio de 2016
...contra la Sentencia dictada con fecha 30 de abril de 2014 por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 8.ª) en el rollo de apelación n.º 68/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 867/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Por Diligencia de ordenación de 7 de julio......