SAP Orense 205/2016, 26 de Mayo de 2016
| Ponente | MARIA DEL PILAR DOMINGUEZ COMESAÑA |
| ECLI | ES:APOU:2016:377 |
| Número de Recurso | 381/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 205/2016 |
| Fecha de Resolución | 26 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Orense, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00205/2016
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, doña María José González Movilla y doña María Pilar Domínguez Comesaña, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 205
En la ciudad de Ourense a veintiséis de mayo de dos mil dieciséis.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ourense, seguidos con el número 633/2014, Rollo de Apelación número 381/2015, entre partes, como apelante, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, SAU, representado por el procurador Don Ramón Montero Rodríguez, bajo la dirección letrada de Don Antonio Abuin Porto, y como apelados Don Salvador y Doña Socorro, representados por el procurador Don Diego Rúa Sobrino, bajo dirección letrada de Don Pablo Rúa Sobrino.
Es ponente, la Magistrada-Juez, Doña María Pilar Domínguez Comesaña, en sustitución.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 (antes mixto nº 7) de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 4 de mayo de 2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procuradora Sr. Rúa Rodríguez, en nombre y representación de DON Salvador Y DOÑA Socorro, contra BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA. S.A.U. (BANCO CEISS), debo declarar y declaro:
-
-La nulidad de la condición general de la contratación, cláusula tercera bis del contrato de préstamo suscrito por las partes el día 30 de diciembre de 2005, y cuyo tenor literal reza: >.
-
-Se condena a la entidad financiera demandada a pasar por esta declaración procediendo a eliminarla del contrato suscrito entre el actor y la demandada desde la fecha del emplazamiento.
-
-Se condena a la demandada al pago de las costas procesales".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad BANCO CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. (BANCO CEISS) recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial. TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
En el presente procedimiento los actores, D. Salvador y D.ª Socorro, ejercitan una acción tendente a que se declare la nulidad de la condición general tercera bis contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la entidad demandada el día 30 de diciembre de 2015, en lo relativo a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable, cláusula suelo, no inferior a un 2,50% nominal. Sostienen los actores que la cláusula es una condición general predispuesta por la entidad financiera y no negociada y sobre cuya existencia no se informó a los actores que causa un desequilibrio injustificado en las obligaciones contractuales en detrimento del consumidor, impidiendo a los clientes beneficiarse de las fluctuaciones a la baja de los tipos de interés. Por ello, solicitan la nulidad de la referida cláusula, condenando a la demandada a retirarla del contrato. En la demanda se solicita expresamente que se retrotraigan los efectos de la declaración de nulidad a la fecha de emplazamiento de la demandada o subsidiariamente a la fecha de la sentencia de instancia. La entidad demandada se opuso a la demanda alegando la prescripción de la acción de nulidad, cosa juzgada en relación con la STS de 9 de mayo de 2013, la existencia de litispendencia o prejudicialidad civil por la demanda planteada por ADICAE y de la que está conociendo el Juzgado de lo Mercantil número 11 de Madrid, que los actores carecen de la condición de consumidores y finalmente que la cláusula fue negociada y los actores tenían conocimiento de la misma y formación financiera suficiente para su comprensión por cuanto el demandante Don Salvador es empresario y administrador de una S.L. dedicada a la promoción inmobiliaria, que las cláusulas suelo han sido declaradas válidas y eficaces por el Banco de España, por el legislador nacional y por y el Tribunal Supremo, que es clara y plenamente comprensible y que no existe desequilibrio contractual, estando justificada económicamente. Por todo ello solicitó la desestimación íntegra de la demanda, absolviéndole de las peticiones contenidas en la misma. La sentencia dictada en primera instancia estimó íntegramente la demanda declarando que la cláusula en virtud de la que se establecía un límite mínimo al tipo de interés variable era una condición general que debía considerarse abusiva y, por ello, expulsarse del contrato desde la fecha indicada en la demanda. Contra dicha resolución se interpone por la entidad bancaria recurso de apelación, en el que se reproducen las excepciones expuestas en el escrito de contestación y especialmente se insiste en la inaplicación de la normativa tuitiva de consumidores, al carecer los actores de tal condición ya que el préstamo no fue destinado a la adquisición de la vivienda habitual de los actores sino a satisfacer deudas que gravaban la vivienda y que habían sido contraídas por el padre del actor en el ejercicio de su actividad profesional. Igualmente se denuncia la falta de claridad en el fallo de la sentencia. La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
Ha de dilucidarse en primer lugar si los actores, hoy apelados, tienen en el contrato de préstamo litigioso la condición de consumidores, pues la abusividad de la cláusula cuestionada tiene su fundamento en la normativa aplicable a consumidores y usuarios.
Para ello hemos de partir del concepto de consumidor contenido en la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y de la jurisprudencia del TJUE dictada en aplicación de la misma; pues la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 4 bis dispone que los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Conforme al artículo 2 de la Directiva 93/13/CEE, a los efectos de la Directiva se entenderá por: b) consumidor: toda persona física que, en las transacciones reguladas por la presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada.
La citada Directiva fue transpuesta a nuestro Ordenamiento Jurídico por Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación. Su exposición de motivos dice: " la presente Ley tiene por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores". En su disposición adicional primera , se remite al concepto de consumidor contenido en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios . La citada disposición primera dice: "... la Ley mantiene el concepto amplio de consumidor hasta ahora existente, abarcando tanto a la persona física como a la jurídica que sea destinataria final de los bienes y servicios, si bien debe entenderse incluida también -según el criterio de la Directiva- a toda aquella persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional aunque no fuera destinataria final de los bienes o servicios objeto del contrato." Con posterioridad el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, modificó el concepto de consumidor y usuario en la misma línea que la Directiva pero manteniendo su extensión a las personas jurídicas. En su artículo 3 se dice: "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".
La Ley 3/2014, de 27 de marzo, dio nueva redacción al artículo 3 pero manteniendo el acento en el hecho de que la actuación se desarrolle fuera del ámbito propio de la actividad profesional o empresarial. Así el nuevo artículo 3 proclama con respecto al consumidor o usuario: "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial." En contraposición, se define, en su artículo 4, al empresario así: "A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión."
Centrándonos en el concepto de consumidor persona física, el TJUE viene entendiendo que el concepto de consumidor tiene un carácter objetivo ya que es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga ( sentencia Costea, C-110/14, apartado 21) y que debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación...
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