SAP Madrid 33/2017, 30 de Enero de 2017
| Ponente | LUISA MARIA HERNAN-PEREZ MERINO |
| ECLI | ES:APM:2017:1078 |
| Número de Recurso | 1016/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 33/2017 |
| Fecha de Resolución | 30 de Enero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 8ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
C/ Ferraz, 41, Planta 1 - 28008
37007740
N.I.G.: 28.080.00.2-2015/0007293
Recurso de Apelación 1016/2016
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Majadahonda
Autos de Procedimiento Ordinario 910/2015
APELANTE:: BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A.U.
PROCURADOR D. RAFAEL SILVA LOPEZ
APELADO:: Dña. Purificacion
PROCURADOR D. JOSE NOGUERA CHAPARRO
SENTENCIA Nº 33
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO
En Madrid, a treinta de Enero de dos mil diecisiete. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario número 910/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Majadahonda, seguidos entre partes, de una como demandante- apelada, Dña. Purificacion representada por el Procurador D. José Noguera Chaparro, y de otra, como demandado-apelante, BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U., representado por el Procurador D. Rafael Silva López.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Majadahonda, en fecha 18 de julio de
2016, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Dña. Purificacion contra la entidad BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A. (BANCO CEISS):
a)DECLARO LA NULIDAD de la Clausula Suelo incluida en la Cláusula Financiera Tercera bis establecida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por la demandante y la entidad demandada BANCO CEISS de fechas 2 de Febrero de 2006 en los siguientes términos: "...En ningún caso el tipo de interés nominal resultante de cada variación podrá superior al 12,50 euros por ciento, ni inferior al 3,50 por ciento...".
b)Condeno a la entidad bancaria demandada a eliminar la citada cláusula de contrato indicado, así como a recalcular excluyendo la "cláusula suelo" declarada nula, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario concertado con la demandada.
c)Condeno a la entidad bancaria demandada a devolver a la parte actora las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de las cláusulas declaradas nulas a partir de la fecha de publicación de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013, con los intereses que legalmente correspondan desde esa fecha.
d)Con expresa condena en costas a la parte demandada."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el veinticinco de enero de dos mil diecisiete.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Por la parte actora Purificacion se dirigió demanda contra Banco Caja De España
de Inversiones de Salamanca y Soria SAU en cuyo suplico se instaba : primero.- se declare la nulidad por abusiva de la clausula suelo contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria objeto de esta litis manteniéndose la vigencia del contrato; segundo.- se condene a la entidad demandada a restituir a la actora las cantidades que en concepto de intereses se han abonado indebidamente por la aplicación de la citada clausula mas el interés legal desde la fecha de cobro por la entidad financiera hasta la presentación de la demanda e intereses previstos en el articulo 576 LEC ; subsidiariamente se condene a la devolución en los mismos términos desde el 9 de mayo de 2013 hasta que deje de aplicarse dicha clausula; tercero.- en todo caso se condene a la demandada a recalcular y rehacer excluyendo la cláusula suelo declarada nula el cuadro de amortización del préstamo hipotecario según el interés variable concertado contabilizando el capital que debió ser amortizado en la cuantía que se liquide posteriormente ; cuarto.- se condena a la demandada al pago de las costas.
La parte demandada se opuso a la estimación a la demanda. En primer lugar formuló las excepciones de caducidad y subsidiaria de prescripción, con base en el artículo 1301 CC ; hizo valer igualmente la excepción de falta de legitimación activa del demandante, por no ser el único obligado por el préstamo hipotecario sino que son también parte Serafin y Eva María, que son cotitulares de la relación jurídica con la entidad financiera ; en cuanto al fondo se opuso igualmente a la estimación de la demanda solicitando la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte demandante.
La sentencia de instancia tras desestimar las excepciones opuestas, estima la demanda en los términos transcritos.
Contra dicho pronunciamiento estimatorio se alza en apelación la parte demandada. Esgrime como motivos de recurso en primer lugar infracción procesal y consiguiente la nulidad de actuaciones por falta de práctica de la prueba de interrogatorio de la parte actora admitida en el acto de la audiencia previa.
El motivo se desestima. Efectivamente en el caso de que la prueba debidamente admitida no se haya practicado por causas no imputables a quien la propuso el remedio procesal previsto en la ley procesal civil no es sino la posibilidad de pedir la práctica de prueba en segunda instancia tal como prevé el artículo 460.2 LEC y no la declaración de nulidad de actuaciones como pretende el recurrente. Así lo señala la STS 139/2014, de 12 de marzo de 2014 en relación con la indebida inadmisión de prueba, caso similar previsto en el mismo artículo 460.2 LEC para habilitar para la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia, al afirmar que el carácter excepcional de la práctica de prueba en segunda instancia no supone que la regla general sea la nulidad de actuaciones, con reposición de las mismas al momento en que se denegó la admisión de las pruebas en primera instancia porque la normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada. Así, el art. 460.2.1 de la LEC prevé que el apelante pueda pedir en el escrito de interposición del recurso la práctica de prueba en segunda instancia, cumpliéndose los requisitos legalmente previstos. En cuanto a los restantes motivos de recurso por orden lógico se entra con carácter previo a resolver los atinentes a la excepción de falta de legitimación activa del demandante y excepción de caducidad o prescripción.
La sentencia apelada resuelve la desestimación de la excepción de falta de legitimación activa con base en que los sres Purificacion Serafin y Sra. Eva María vienen obligados al pago en virtud de contrato de fianza que es un contrato accesorio como de garantía que es. La parte apelante aduce que en su condición de obligados intervinientes en la escritura de novación del préstamo les afectaría la sentencia que recaiga sin haber sido oídos ya que son cotitulares de la relación jurídica. La parte apelante en su escrito de recurso reitera los fundamentos jurídicos expuestos en su escrito de contestación a la demanda sin llegar a atacar la ratio decidendi de la sentencia de instancia-el carácter accesorio del contrato de fianza- lo que resulta suficiente con base en el artículo 458 LEC para la desestimación del motivo de recurso. En todo caso el mismo debe ser desestimado. No se contempla supuesto alguno de falta de litisconsorcio pasivo o activo necesario como la parte parece dar a entender, aunque impropiamente formule la excepción como falta de legitimación activa. Tal como resolvió la juez a quo el contrato de fianza es un contrato accesorio y como señala la STS de 4 de mayo de 1993, al hilo del artículo 1824 CC, subsiste en tanto en cuanto hay una obligación principal que cumplir. Se trata por tanto de una relación contractual diversa y si bien puede verse afectada por la declaración de nulidad parcial del contrato principal por su mismo carácter accesorio, los fiadores en contra de lo argüido por el demandado no tienen que ser traídos al proceso para en definitiva verse favorecidos por el fallo . Como señala la SAP de Zaragoza de 14 de diciembre de 2016 "el contrato de fianza goza de una cierta independencia y autonomía respecto de la obligación que garantiza, y en su demostración sea suficiente con citar algunos preceptos del Código Civil, como por ejemplo el artículo 1822.1 del Código Civil, al decir que: Por la fianza se obliga a pagar uno o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste", o el artículo 1847 siguiente: "La obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la deudor, y por las mismas causas que las demás obligaciones", y es claro que fiadora tiene un innegable interés, "per se", en que le sean devueltas ciertas cantidades que, en su opinión, ha pagado, o puede pagar, de forma indebida al no ser conforme el contrato con las disposiciones legales. Y tercera, porque también es evidente que entre prestatario y fiadora, más aun cuando constituyen matrimonio, existe una cierta comunidad de intereses, evidenciada por su inequívoco, deseo de satisfacer lo mínimo posible en un contrato de préstamo contraído por ambos, aún cuando sea por diferentes conceptos jurídicos - préstamo y fianza--, y no puede por menos recordarse lo que se mantiene en reiterada Jurisprudencia, sobradamente conocida, sobre que cada comunero puede actuar en todo caso en beneficio de la comunidad, afectándole la decisiones que le puedan ser beneficiosas."
En cuanto a la excepción de...
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