ATS, 6 de Julio de 2016
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 06 Julio 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Julio de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D.ª Adelina , presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 18 de Marzo de 2015, por la Audiencia Provincial de Lugo (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 89/15 , dimanante de los autos de guarda y custodia n.º 466/14 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Lugo.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El Procurador D. Julián Caballero Aguado se personó ante la Sala mediante escrito presentado en fecha 25 de septiembre de 2015, en nombre y representación de D. Donato , como parte recurrida. La Procuradora D.ª Ana María Capilla Montes fue designada para la representación de D.ª Adelina , como parte recurrente.
La parte recurrente no ha efectuado los depósitos para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por providencia de fecha 2 de marzo de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado el día 9 de marzo de 2016 la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. Mediante escrito presentado el día 7 de marzo de 2016 la parte recurrida manifiesta su conformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. El Ministerio Fiscal emite informe con fecha de 9 de mayo de 2016 solicitando la inadmisión de los recursos.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada tras la entrada en vigor de la Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal, en juicio verbal de familia, sobre guarda y custodia, procedimiento cuya tramitación viene ordenada en el Libro IV de la LEC por razón de la materia, siendo el cauce de acceso a casación el previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16.ª 1.5ª de la LEC , sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación, se dice interponer con base a la infracción de normas aplicables para resolver cuestiones objeto del proceso, alegando interés casacional. Bajo el epígrafe A, argumenta que la sentencia recurrida vulnera por aplicación o interpretación errónea, la doctrina de la Sala del TS, relativa a la interpretación del art. 146 del CC , y denuncia infracción de los arts. 103 y 1438 ambos igualmente del CC . Cita la STS de 16 de julio de 2002 , que a su vez cita la de 21 de noviembre de 1986 . Alega que se ha producido infracción de la regla de la proporcionalidad, pues en el caso de autos, solo se han valorado las necesidades de la menor, obviando la enorme capacidad económica del progenitor no custodio. Así consta acreditado que la recurrente, progenitor custodio de la menor, percibe un salario neto de 906 euros mensuales con los que debe atender a su propio mantenimiento, al pago de alquiler de la vivienda familiar, gastos de energía, gas, comunidad, más el 50% de los gastos extraordinarios de la menor. Que D. Donato , debe abonar 400,00 euros mensuales y mitad de los gastos extraordinarios, pese a su dilatado patrimonio y posibilidades económicas que rondan los 80.000 euros anuales.
A través del epígrafe B, denuncia la infracción de los arts. 81 , 86 , 90 y concordantes del CC , oponiéndose a la doctrina del TS, citando las STS de 22 de abril de 1997 , 3 de febrero de 2006 , 17 de octubre de 2007 , 31 de marzo de 2011 , 4 de noviembre de 2011 , 4 de abril de 2012 , y 10 de diciembre de 2012 y 25 de marzo de 2014 . Denuncia que la sentencia recurrida en casación otorga validez y eficacia a un convenio regulador de fecha 1 de abril de 2003, como marco para regular las relaciones paterno filiales con la menor, que no fue homologado judicialmente, y cuya aprobación no fue solicitada por ninguna de las partes, apartándose el fallo de lo pedido por las partes. Denuncia en definitiva que en primera instancia y posteriormente en segunda instancia, se otorgó eficacia jurídica al pacto otorgado en su día entre D.ª Adelina y D. Donato , sin discriminar entre materias susceptibles de disposición y las que no lo son, asumiendo por entero el pacto.
A través del epígrafe C, alega infracción de los arts. 97 , 98 y 1438 todos ellos del CC , aplicables por analogía iuris a la ruptura de las relaciones more uxorio, al desestimar la indemnización que esta parte considera debe concederse a D.ª Adelina por la ruptura de la relación more uxorio mantenida durante ocho años con D. Donato . Cita las STS de fecha 17 de julio de 2009 , 10 de febrero 2005 , 5 de noviembre de 2008 y 10 de marzo de 2009 .
Alega que existe una situación de desequilibrio, que nada tiene que ver con que ambos progenitores trabajen, como es el caso. La AP fundamenta la improcedencia de la compensación solicitada en la corta duración de la relación (ocho años), en que no existía un proyecto económico común y no existía pérdida de oportunidad en la reclamante de dicha compensación, apartándose de la jurisprudencia de la Sala. Alega que debe tenerse en cuenta el criterio jurisprudencial que preside los pronunciamientos en esta materia al otorgar protección al conviviente que se considere más perjudicado tras la convivencia de una pareja de hecho, STS de fecha 10 de marzo de 1998 y 27 de marzo de 2001 . Y que dicho perjuicio se podrá compensar a través de la existencia de un patrimonio común derivado de la comunidad o sociedad habida a medio de entrega de parte de dicho patrimonio o del abono de su valor de mercado, o bien mediante la atribución de una compensación económica sobre la base de considerar la existencia de un enriquecimiento injusto o por el mecanismo de la aplicación analógica de la pensión compensatoria.
El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en dos motivos, que enumera el recurrente como A y B. El A, lo interpone al amparo del art. 469.1.4º de la LEC , en relación con el art. 9.3 de la CE que proscribe la arbitrariedad, y denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 de la CE , por error patente en la valoración de la prueba en lo atiente a la capacidad y posibilidades económicas de padre, a efectos de la cuantificación de la pensión de alimentos de la hija menor. Cita las STS de fecha 25 de septiembre de 2002 , y 24 de mayo de 2012 .
A través del motivo B, interpuesto al amparo del art. 469.2 de la LEC , alega infracción de las normas reguladoras de la sentencia y en particular de lo previsto en los arts. 209 , 216 , 218.1º de la LEC , en relación con el art. 19.1 del mismo cuerpo legal . Alega incongruencia al otorgar cosa distinta a la solicitada por las partes.
Los antecedentes son los siguientes: Se interpone por D. Donato , demanda sobre guarda y custodia de menor, en que solicita se le otorgue a la madre, con un régimen de visitas a su favor, y el pago de una pensión de alimentos a favor de la menor de 400,00 euros mensuales, así como el abono del 50% de los gastos extraordinarios de la menor, nacida en 2008. D.ª Adelina , contesta a la demanda, oponiéndose y formulando demanda reconvencional, en la que reclama la custodia de la menor para sí, una pensión de alimentos a cargo del padre de 1000,00 euros mensuales, 50% de gastos extraordinarios de la menor, y reclama una compensación económica, que no cuantifica, por la ruptura de la pareja.
Es de destacar que con la demanda se acompañó convenio regulador de fecha 1 de abril de 2013, firmado por los progenitores, cuya autenticidad no se ha cuestionó en el procedimiento, en el que en esencia y por lo aquí interesa, se atribuía la custodia de la menor a la madre, y el abono del padre a la menor de una pensión de alimentos de 400,00 euros mensuales, así como el 50% de los gastos extraordinarios. Es de destacar por tanto que las medidas que solicita el padre en su demanda, coinciden en esencia con las aquí acordadas por ambos progenitores.
Mediante Sentencia de fecha 19 de diciembre 2014 , se acuerda reconocer eficacia y vigencia íntegra al indicado convenio como marco regulador de las relaciones paterno filiales relativas a la hija menor, y se deniega la pretensión indemnizatoria formulada por Dª Patricia frente a D. Donato .
Interpuesto recurso de apelación por la madre, se dicta sentencia por la AP, desestimando el mismo. La madre en dicho recurso alega la falta de congruencia de la sentencia, pues nadie solicitó su aprobación, y en definitiva se opone tan solo a las medidas económicas, esto es al importe de la pensión de alimentos y la compensación económica que solicita. En esencia la AP resuelve que no hay incongruencia por aprobar el convenio suscrito en su día por los progenitores, pues lo solicitado por el actor se corresponde esencialmente con lo que consta en el convenio, por lo que ninguna incongruencia se observa. En relación con el importe de la pensión de alimentos a abonar a la menor, resuelve que la cuantía de 400 euros es suficiente para una niña de esa edad y es acorde con los ingresos de los respectivos progenitores. Y en relación con la pensión compensatoria, expresamente se dice compartir el argumento de la sentencia; se trata de una relación de corta duración, cada uno tiene su trabajo y no se aporta prueba alguna ni de que hubiese un proyecto económico común ni de la pérdida de oportunidad que alega la demandada. Y expresamente dice: "resulta significativo el reconocimiento en juicio de la madre, de la no modificación de circunstancias entre el momento de la firma del convenio y el momento del juicio".
El recurso de casación, a pesar de las alegaciones del recurrente no puede prosperar por las siguientes razones: se inadmite por falta de respeto a la valoración probatoria efectuada por la sentencia recurrida respecto del motivo primero y tercero( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC ) y por alegarse cuestiones que no afectan a la ratio decidendi de la sentencia recurrida respecto del motivo segundo ( art. 483.2.2º en relación con el art. 477.1 de la LEC ).
En efecto, respecto del primer y tercer motivo( lo que en el recurso se denomina A y B) el recurrente lo que hace es mostrar su disconformidad con la valoración de la prueba que hace la sentencia recurrida al establecer que el importe de la pensión de alimentos se considera suficiente y en relación con la compensación solicitada, compartiendo el argumento de la sentencia recurrida en apelación, de que se trata de una relación de corta duración, cada uno tiene su trabajo y no se aporta prueba alguna ni de que hubiese un proyecto económico común ni de la pérdida de oportunidad que alega la demandada. Y que resulta significativo el reconocimiento en juicio de la madre, de la no modificación de circunstancias entre el momento de la firma del convenio y el momento del juicio.
De tal forma que por remisión de la sentencia dictada por la AP, a la dictada en primera instancia, se razona la fijación del importe de la pensión de alimentos y la denegación de la compensación económica solicitada, al no concurrir los presupuestos que la jurisprudencia exige, por lo que en definitiva las medidas acordadas, y aquí recurridas, lo son en razón a los hechos que se consideraron probados, por lo que en definitiva lo que pretende el recurrente es una nueva valoración de los hechos, lo cual está vedado en sede de casación.
Por lo que respecta al segundo motivo, relativo a la eficacia del convenio regulador, debe matizarse que la sentencia recurrida en casación no infringe la jurisprudencia de esta Sala, por cuanto que las medidas contenidas en el convenio firmado por las partes en su día, y aprobadas, en absoluto infringen la doctrina de esta Sala. En efecto, la AP a la vista de las circunstancias concurrentes y a la vista del reconocimiento realizado por la madre en el juicio, de no modificación de las circunstancias entre el momento de su firma y el momento del juicio, procede por la vía de la desestimación del recurso de apelación, a aprobar el convenio.
De esta forma el recurso de casación se formula desde la disconformidad con la valoración de las circunstancias concurrentes, sin que respetadas las mismas exista infracción de la doctrina jurisprudencial invocada.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones.
La improcedencia del recurso de casación determina en todo caso la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 de la misma ley , que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC y dado que se ha presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas del presente recurso a la parte recurrente.
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) No admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D.ª Adelina , contra la sentencia dictada, con fecha 18 de Marzo de 2015, por la Audiencia Provincial de Lugo (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 89/15 , dimanante de los autos de guarda y custodia n.º 466/14 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Lugo.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas a la recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a la parte recurrente comparecida ante esta Sala y por la Audiencia Provincial a la parte recurrida no comparecida ante esta Sala.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
