STS 1813/2016, 18 de Julio de 2016

En el recurso contencioso administrativo 833/2012 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección 4ª se dictó sentencia con fecha 10 de diciembre de 2014 , que acuerda: " PRIMERO.- Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Adela contra las resoluciones de 23 de mayo de 2012 y 1 de agosto de 2012 aquí impugnadas, que confirmamos por ser ajustadas a derecho. SEGUNDO.- No imponer las costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª Adela se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 30 de marzo de 2015 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La abogada de la Generalidad de Cataluña, por escrito de 13 de enero de 2016 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 25 de febrero de 2016 se señaló para votación y fallo para el 13 de julio de 2016, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

La representación procesal de doña Adela interpone recurso de casación 681/2015 contra la sentencia desestimatoria de fecha 10 de diciembre de 2014 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección 4ª, en el recurso núm. 833/2012 , deducido por aquella contra la Resolución de 26 de julio de 2012, del Director de Serveis Territorials Baix Llobregat, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra: A) Resolución de 23 de mayo de 2012 que acordó dejar sin efecto la de 28 de noviembre de 2011, de la Directora dels Serveis Territorials al Baix Llobregat, por la que se autorizaba a la actora a prolongar su permanencia en el servicio activo, con base en la Disposición Transitoria Novena de la Llei 5/2012; y B) Resolución de 1 de agosto de 2012, del Director de Serveis Territorials de Baix Llobregat, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 12 de julio de 2012 que acordó la jubilación de la actora con efectos de 31 de agosto de 2012.

La sentencia (completa en Cendoj Roj: STSJ CAT 12669/2014 - ECLI: ES:TSJCAT:2014:12669) identifica el acto impugnado en su PRIMER fundamento al tiempo que recoge lo esencial de la pretensión actora y la oposición de la Generalitat de Catalunya.

En el SEGUNDO plasma que la administración competente para acordar la jubilación es la administración a la que la funcionaria fue transferida, aquí la Generalitat de Catalunya, no siendo aplicable el RD 1138/2002, de 31 de octubre.

En el TERCERO expone fue concedida la prolongación en el servicio activo hasta los 70 años en virtud de la legislación aplicable entonces a los funcionarios dependientes de la Comunidad Autónoma.

Señala que el art. 36 de la Ley 30/84 calificaba como un derecho la prolongación en el servicio activo. Otro tanto la Ley 7/2007 que aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público, EBEP, artículo 67-3 , que constituye base del régimen estatutario sin perjuicio del desarrollo de algunos extremos ( STC 31/2010, de 28 de septiembre ) en razón de la competencia autonómica, art. 38-1 del DL 1/1997 .

Subraya que luego entró en vigor la Ley 5/2012 de Medidas Fiscales, Financieras y Administrativas que, en su Preámbulo, tras referirse a las consecuencias de la crisis económica y financiera internacional, señala que algunas medidas pretenden una estrategia de racionalización de los recursos humanos al servicio de la Administración catalana, pues ..".El contexto actual obliga a hacer un esfuerzo importante de contención del déficit y de ajuste del gasto público". Introduce una nueva redacción del apartado 1 del artículo 38 del DL 1/1997 " La jubilación forzosa se declarará de oficio cuando el funcionario cumpla la edad reglamentaria" . Y añade un apartado, el 3, al citado artículo 38 que convierte en más rigurosa la prórroga.

De decisiva relevancia reputa la Disposición Transitoria Novena de la Ley 5/2012 que en relación a las prolongaciones (del servicio) al personal funcionario de la Administración dispone que: "Durante los tres años siguientes a la entrada en vigor de la presente ley, no se autorizan prolongaciones al personal funcionario de la Administración de la Generalidad y se resuelven las prolongaciones ya autorizadas en el plazo máximo de seis meses, salvo que sea necesario para causar derecho a la pensión de jubilación o en caso de que, excepcionalmente, el Gobierno considere que es preciso autorizarlas o mantener las autorizaciones vigentes por causas derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos".

Concluye que a la vista de los art. 67.3 de la Ley 7/2007 y en el artículo 38 del DL1/1997 , tras su modificación y de la Disposición Transitoria Novena , ha sido respetado el orden competencial que establece la Constitución . Añade que la posibilidad de prolongación en el servicio activo se ha regulado en forma restringida y si no concurre ninguna de estas circunstancias excepcionales habrá que proceder a la resolución de la prórroga acordada antes de la Llei 5/12.

Valora que la Resolución se formula desvinculada de cualquier circunstancia personal del afectado. Considera que "en este caso la administración no ha incurrido en arbitrariedad ni en falta de motivación, porque en las Resoluciones impugnadas se indica expresamente que las decisiones adoptadas se producen por aplicación directa de la Disposición Transitoria Novena de la Llei 5/2012, que afecta a todos aquellos que se encuentran en igual situación".

Rechaza la excepción que la recurrente considera que era de aplicación ("causas derivadas de la planificación y racionabilidad de recursos aplicando al interés del servicio público") pues nos hallamos ante una potestad discrecional de la Administración para aplicar una excepción, lo que obliga a ésta a expresar los motivos por los cuales la aplica.

Concluye que "existe plena cobertura legal para dejar sin efecto una prolongación en el servicio activo, que si bien inicialmente pudo estar justificada, ha dejado de serlo atendidas las especiales circunstancias que han motivado la modificación".

Recuerda que el Tribunal Constitucional ha reconocido la posibilidad de modificar por ley derechos inicialmente reconocidos cuando se produce una alteración sustancial de las circunstancias económicas, como aquí. Trae a colación el ATC 85/2013, de 23 de abril , (FJ Cuarto, Quinto, Sexto y Séptimo), destacando llegó a la misma conclusión en el Auto que resuelve la cuestión de inconstitucionalidad número 603/2013 planteada por la propia Sala .

Valora que "En el presente caso la Ley autonómica desarrolla las bases fijando unos criterios que responden a una política propia de personal y que sirven para articular la contención del gasto público principalmente en el periodo de tres años que fija la Disposición Transitoria Novena de la Llei 5/2012".

Afirma que al permitir la rescisión de las prórrogas da idéntico tratamiento a todos los funcionarios mayores de 65 años si se tiene en cuenta que la situación de prórroga en la permanencia en servicio activo hasta los 70 años no constituye un derecho adquirido.

Razona que "la jubilación contemplada en el Estatuto de los Trabajadores no puede servir de base para justificar una discriminación, dado que el término de comparación no es el adecuado, ya que existe una previa diferenciación de regímenes jurídicos".

Entiende que tampoco se han vulnerado los artículos 9.3 y 25 CE .

Subraya nos encontramos ante una expectativa a mantener la prolongación en el servicio activo hasta los 70 años de edad y porque, según el artículo 38.3 del Text Únic de la Llei de Funció Pública, la Administración puede motivadamente poner fin a la prórroga autorizada.

Recalca que "la Administración ha puesto fin a la prórroga autorizada amparándose en una Ley que se ajusta a los preceptos constitucionales. No obstante, conviene dejar constancia de que nos encontramos ante un supuesto de retroactividad en grado mínimo porque la Disposición Transitoria Novena se aplica sólo a efectos futuros desde su entrada en vigor, aunque estos efectos provengan de relaciones jurídicas surgidas con anterioridad".

Finalmente añade que a diferencia de lo establecido en el artículo 26-2 del EBEP , ni la Disposición Transitoria Novena de la Llei 5/2012, contemplan la exigencia de un Plan de Recursos Humanos.

Tras ello en el CUARTO resalta que igualdad no significa identidad, pues se vulneraría precisamente dicho principio al tratar igualmente supuestos que son distintos ( STC Nº 78/94 , 221/88 , 15/88 ).

En el presente caso la recurrente no ha acreditado que "a otro funcionario en su misma situación no se le haya resuelto la prórroga en el servicio, pues si ello hubiera ocurrido cabría afirmar que se ha producido un trato desigual".

Recuerda que "El Pleno del Tribunal Constitucional en Sentencias Nº 108/1986, de 29 de julio , 99/1987 , y 70/1988 , al examinar la constitucionalidad de los preceptos de las Leyes que anticipaban la edad de jubilación de Jueces y Magistrados, funcionarios públicos y Profesores de EGB, lo cual resulta trasladable al supuesto de autos, si bien no tiene la misma entidad el acortamiento de la edad de jubilación, que su prórroga".

Recalca subsiste la doctrina de que en el campo de la relación funcionarial, el funcionario adquiere y tiene derechos subjetivos que la Ley ha de respetar, pero una cosa es o son esos derechos y otra la pretensión de que aparezcan como inmodificables en su contenido concreto.

Reputa lógico entender que "al autorizarse en su momento la prórroga en el servicio activo se generaron a la parte recurrente una serie de expectativas tanto profesionales como económicas que ahora se han visto eliminadas y que le pueden afectar personalmente, pero atendida la coyuntura y el escenario económico que han servido de fundamento a la normativa autonómica en virtud de la cual se ha producido la resolución, no puede cuestionarse la primacía del interés general traducida en la racionalización del gasto público".

Concluye que "En el caso de la actora ha quedado acreditado que al quedar vacante, a consecuencia de su jubilación el puesto de trabajo a que tenia derecho la recurrente en Esplugues de Llobregat, se ha amortizado un puesto de trabajo de conformidad con lo prevenido en el Acord de Govern, de 28 de febrero de 2012, sobre contención de plantillas y limitaciones a los nombramientos y contratación de personal temporal en el ejercicio de 2012.

Y en cuanto a la responsabilidad patrimonial del estado legislador en virtud de la cual se reclama indemnización de daños y perjuicios, la misma exige una reclamación previa a la Administración que aquí no se ha producido".

1. Un primer motivo al amparo del art. 88.1 c) de la LJCA aduce infracción de los arts. 33.1 y 67.1 de la LJCA por incongruencia omisiva.

Rechaza la "justificación" de la Administración demandada, basada en el "ahorro" de la nómina de la recurrente. Opone cobraba parte de su nómina del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte y el resto de la Escuela Europea de Bruselas III no teniendo intención de volver a su destino en Cataluña.

Aduce que la Sentencia dice que "se ha amortizado un puesto de trabajo" aunque no se afirma que tal circunstancia suponga ahorro alguno para la Administración demandada. A su entender no hay la menor prueba de tal aserto.

1.1. Refuta el motivo la defensa de la Generalitat de Catalunya.

Insiste en la contención del gasto por la grave crisis financiera que conllevó la amortización de su puesto de trabajo reservado en Esplugas de Llobregat, independientemente de que no percibiera sus retribuciones de la Generalitat de Catalunya.

Concluye que dicha rescisión de la prolongación en la situación de servicio activo de la recurrente ha supuesto la amortización de un puesto de trabajo con el consiguiente ahorro económico.

2. Un segundo motivo al amparo del art. 88.1. d) de la LJCA , sostiene infracción del art. 17 y 14.4 del Real Decreto 1138/2002 que regula la administración del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte en el exterior y la adscripción de los funcionarios a las plazas y del art. 12.4 del convenio por el que se estableció el Estatuto de las Escuelas Europeas de 21 de Junio de 1994.

   Critica el fundamento segundo de la sentencia por distorsionar la realidad, e ignorar otras normas de obligado cumplimiento.

   Señala que la Administración autonómica catalana reconoció que era de aplicación la normativa estatal (y no la catalana) al conceder la autorización de prolongación de la vida activa en base a la cita expresa de dicha normativa estatal.

   Alega que lo anterior determina que la Sra. Albaladejo obtenga de la escuela Europea Bruselas III la prolongación de su contrato con dicha institución docente hasta tres cursos más.

   Critica el párrafo transcrito de la Sentencia. Parece que la decisión de revocar la prolongación del plazo de permanencia en el servicio activo, que se produce mediante resoluciones de 23 de mayo y 26 de julio de 2012 sean una consecuencia ajena a todos los agentes o Administraciones intervinientes en la situación en que se encontraba la recurrente y que determina que tenga necesariamente que dejar su adscripción docente en Bruselas porque "ya no se encontraba en el servicio activo" . Nada más lejos de la realidad.

   Resalta que el artículo 17 del Real Decreto 1138/2002, de 31 de octubre establece

   "Artículo 17. Escuelas europeas.

1. Sin perjuicio de lo establecido en los artículos anteriores, el régimen de permanencia y los periodos de nombramiento del personal seleccionado para desempeñar sus funciones en las Escuelas europeas se ajustará, en cada momento, a lo determinado en el Estatuto de Personal Docente de dichas Escuelas.

2. En todo lo no dispuesto en el citado Estatuto se estará a lo establecido en el presente Real Decreto."

   Invoca que la plaza fue convocada por el Ministerio de Educación mediante Orden EDU/l562/2010, de 7 de junio por lo que no se justifica que se diga que esta normativa no es aplicable.

   Dicho Estatuto, aprobado por el "Convenio por el que se establece el Estatuto de las Escuelas Europeas hecho en Luxemburgo el 21 de junio de 1994. (publicado en el BOE de 6 de mayo de 2009), establece que el Consejo Superior de las Escuelas Europeas establece en su artículo 12.4 a) "Resolverá, con los Gobiernos, las cuestiones relativas al destino o la Comisión de servicios de los profesores, maestros y asesores de educación de la Escuela. Estos últimos conservarán los derechos de ascenso y de jubilación que les garanticen sus normativas nacionales."

   Por su parte, el artículo 14 del citado Real Decreto, establece literalmente lo siguiente: Artículo 14. Personal docente.

3. Dichos funcionarios serán nombrados por un periodo de dos cursos escolares, prorrogable por un segundo periodo de otros dos cursos escolares, y por un tercer periodo de dos cursos más hasta alcanzar el límite máximo de seis cursos escolares, salvo que el interesado solicite su retorno a España en las condiciones que se establezcan por el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, desaparezca la necesidad que dio origen a la provisión del puesto de trabajo o sea objeto de evaluación desfavorable, en los mismos términos establecidos en el artículo 10 para los asesores técnicos.

   .../...

4. El nombramiento supondrá la adscripción de los funcionarios docentes a las correspondientes plazas en el exterior por el periodo citado y el derecho preferente, cuando retornen a España, a obtener destino en una plaza docente correspondiente a su cuerpo, en la localidad o ámbito territorial en el que tuvieran su destino definitivo en el momento de producirse dicho nombramiento.

   Sostiene que ninguno de estos trámites se han seguido ya que la Administración autonómica decidió unilateralmente revocar la prolongación de la "vida laboral" de la funcionaria sin tener presente el estatuto jurídico del personal de estas Escuelas Europeas que determinan que 1) las plazas sean convocadas mediante Orden Ministerial; b) que el régimen de permanencia se determine, como mínimo, mediante la audiencia de la Escuela (o del Consejo Superior y en su caso con los Gobiernos; c) respeto al derecho a la prolongación de la vida laboral plenamente condicionado a las características de la Escuela en donde prestaba sus servicios que acordó la renovación de su contrato.

   Insiste en que el Estado tiene competencia exclusiva, art. 149.1.3°CE .

   2.1. También muestra su oposición la Abogada de la Generalitat tras explayarse sobre la normativa de aplicación con especial énfasis en la D.T.9ª de la ley autonómica 5/2012 acerca de que la prolongación al servicio activo no es un derecho adquirido.

3. Un tercer motivo al amparo del artículo 88.d.1 de la LJCA esgrime infracción del articulo 54.1f) de la LRJAPAC.

   Critica el fundamento tercero por no realizar un control jurídico de la decisión discrecional.

   3.1. También es rechazado por la Abogada de la Generalitat por los razonamientos de la sentencia que reputa motivada la actuación.

4. Un cuarto motivo al amparo del artículo 88 d) de la LJCA , aduce infracción del articulo 9.3 de la CE en relación con los artículos 67.3 del Estatuto Básico del Empleado Público y 3.1 y 57.3 de la LRJAPAC.

   Apoya la confianza legitima en la resolución que declaró el derecho a la permanencia en el servicio activo, la renovación del contrato, la no cobertura de la plaza por la Escuela Europea de Bruselas.

   4.1. Muestra también su oposición la administración autonómica.

   Sostiene que la configuración de la prolongación como una expectativa de derecho comporta que no se haya vulnerado el principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales plasmado en el artículo 9.3 de la CE .

5. Un quinto motivo al amparo del artículo 88 d) de la LJCA , invoca infracción del articulo 31.2 de la LJCA al negar el resarcimiento de los daños y perjuicios que ha causado las resoluciones recurridas.

   Rechaza el argumento de la Sala. Invoca la doctrina del Tribunal Supremo sobre que la responsabilidad patrimonial se ejercita a modo de reconocimiento de una situación jurídica individualizada, en aplicación del artículo 31 .2 de la Ley Jurisdiccional por la imposibilidad de retrotraer el procedimiento. Su reconocimiento va unido, a la estimación de los motivos de anulabilidad esgrimidos en el recurso, por lo que necesariamente habría de plantearse una vez dictada una eventual sentencia estimatoria, por lo que resulta conforme a los principios de economía procesal y tutela judicial efectiva su planteamiento conjunto con la pretensión de anulación de los actos administrativos.

   5.1. También es rechazado porque el articulo invocado parte de la premisa de la estimación del recurso, cosa que no ha sucedido en la instancia.

En aras a los principios de brevedad y economía procesal nos remitimos al fundamento tercero de la Sentencia de esta Sala y Sección de 6 de octubre de 2015, recurso casación 2299/2014 en cuanto a la doctrina general sobre la congruencia.

Aquí en concreto se aduce incongruencia omisiva.

Se alega que la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( Sentencias de 8 de julio de 2008, rec. casación 6217/2005 , 25 de febrero de 2008, rec casación 3541/2004 , 23 de marzo de 2011, recurso de casación 2302/2009 ), conculcando así el art. 67 LJCA que obliga a decidir sobre todas las cuestiones controvertidas en el proceso.

Se ha de insistir que son sólo las pretensiones las que exigen una respuesta congruente ya que no es preciso una respuesta explícita y pormenorizada de todas las cuestiones planteadas no sustanciales ( STC 51/2010, de 4 de octubre , FJ 3º.), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 24/2010, 27 abril FJ 4º) en que no cabría la respuesta conjunta y global.

Si atendemos a tales criterios el alegato no puede prosperar.

La sentencia da respuesta pormenorizada a las alegaciones de la recurrente, cuestión distinta es que discrepe de las mismas.

Independientemente de que, por razón del concurso de méritos no estuviera ocupando su plaza de origen, en Esplugues de Llobregat, lo cierto es que la administración autonómica actuó respecto a la recurrente con arreglo a la nueva normativa por ella aprobada. No hay, pues, incongruencia.

Antes de examinar el resto de los motivos deben hacerse varias consideraciones necesarias para su enjuiciamiento.

Una. Esta Sala y Sección en su Sentencia de 8 de febrero de 2016, recurso de casación 3880/2014 , luego reiterada en la posterior de 1 de abril de 2016, recurso de casación 3638/2014, ha sentado respecto a jubilaciones amparadas en la D.A. Novena de la Ley 5/2012 que la motivación del acto se produce con la cita de la disposiciones legales (FJ tercero Sentencia de 8 de febrero de 2016 ) al tiempo que ha confirmado el aserto de instancia acerca de que "la prolongación en el servicio activo es una expectativa condicionada a que las necesidades afectantes a la Administraciones hagan posible su ejercicio, recayendo sobre la misma la carga de justificarlas".

Dos. Debe partirse, tal cual declara la sentencia, que la funcionaria recurrente dependía de la Generalitat de Catalunya en su puesto de trabajo de origen, Esplugues de Llobregat, por lo que los razonamientos de la Sala de instancia acerca de la aplicabilidad de las normas autonómicas son ajustados a derecho.

Tres. La Orden EDU/3284/2009, de 27 de noviembre, por la que se convoca concurso público de méritos para la provisión de puestos de personal docente en el exterior permitía, Base Primera, participar a los funcionarios docentes cualesquiera que fuera la Administración educativa de la que dependían, siempre que reuniesen los requisitos allí establecidos. Esa participación no conllevaba cambio en las condiciones de origen.

Cuarto. La Orden EDU/1562/2010, de 7 de junio, por la que se resuelve el concurso de méritos para la provisión de vacantes de personal docente en el exterior convocado por Orden EDU/3284/2009, de 7 de noviembre disponía en su punto Tercero que la adscripción de los profesores dependientes de las Administraciones Educativas de las Comunidades Autónomas quedará condicionada a la autorización del centro directivo autonómico correspondiente.

Quinto. El art. 14.4 del RD 1138/2002, de 31 de octubre cuyo art. 14.4. establece que " el nombramiento supondrá la adscripción de los funcionarios docentes a las correspondientes plazas en el exterior por el periodo citado y el derecho preferente, cuando retornen a España, a obtener destino en una plaza docente correspondiente a su cuerpo en la localidad o ámbito territorial en el que tuvieran su destino definitivo en el momento de producirse dicho nombramiento", mientras el 17 dice que "el régimen de permanencia y los periodos de nombramiento del personal seleccionado para desempeñar sus funciones en las Escuelas europeas se ajustará, en cada momento, a lo determinado en el Estatuto de Personal Docente de dichas Escuelas".

Lo expresado en el fundamento anterior nos permite enjuiciar conjuntamente los motivos segundo a cuarto.

Queda claro que la actuación administrativa analizada en la sentencia recurrida se encuentra debidamente motivada, tal cual expresa la Sentencia de instancia.

Tampoco ha habido quiebra de la confianza legítima en razón de reputarse expectativa, tal cual ha declarado el Tribunal Constitucional y recuerda la sentencia de instancia, situaciones con similitud a la aquí controvertida.

De la normativa de la convocatoria del concurso de méritos queda claro que la participación no conllevaba cambio en las condiciones de origen (en este caso funcionaria de la Generalitat de Catalunya) así como que el centro directivo autonómico es quien autorizaba la adscripción y, por ende, seguía sometida a sus condiciones, sin que lo establecido en los Estatutos del Personal Docente de las Escuelas Europeas prevalezca sobre las condiciones de origen del funcionario. La pérdida del destino en Bruselas lo fue como consecuencia de la aplicación de la normativa autonómica que no cabía eludir.

No prosperan los motivos segundo a cuarto.

Tiene razón la parte recurrida cuando al oponerse al quinto motivo arguye se encuentra articulado sobre la eventualidad de una sentencia estimatoria lo que no ha acontecido.

Por tanto no procede examinar la existencia de una hipotética responsabilidad del estado legislador.

No prospera.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, a tenor del apartado tercero del art. 139 LJCA , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte éstas o hasta una cifra máxima". Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la L.E. Civil , la cantidad de 3000 euros.

Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.