STS 640/2016, 14 de Julio de 2016

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Quart de Poblet incoó procedimiento abreviado con el nº 61 de 2015 contra Alfonso , Conrado , Gines , Manuel y Salvador , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, que con fecha 27 de octubre de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Los acusados Salvador con NIE NUM000 , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, Alfonso con NIE NUM001 , mayor de edad, sin antecedentes penales, Manuel con NIE NUM002 , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, Gines con Pasaporte de Colombia NUM003 , mayor de edad, sin antecedentes penales, Conrado con Pasaporte de Colombia NUM004 , mayor de edad, sin antecedentes penales, se concertaron entre sí para recoger, mediante precio, las partidas de cocaína que terceros ignorados introducían en Valencia a través del Aeropuerto de la localidad de Manises, oculta en envíos de diferentes mercancías, para una vez recogidas entregarlas a esos terceros o a otros en su nombre. Así, en el mes de Noviembre, siguiendo instrucciones de los acusados Gines y Conrado , los también acusados Alfonso y Manuel contactaron con el acusado Salvador , quien a cambio de dinero, 5.000 euros, accedió a facilitar su nombre como destinatario de la mercancía a recibir y en la que se ocultaría la cocaína. El día 27.12.2013 la Unidad de Análisis de Riesgo del Aeropuerto de Madrid-Barajas detectó en el almacén del recinto aduanero de IBERIA CARGO un envío de equipos electrónicos y televisores con número de conocimiento NUM005 , que ocultaban en su interior cocaína. El remitente de dicha mercancía era Florian , con domicilio en DIRECCION000 , NUM006 NUM007 , Dto. NUM008 , de Guayaquil, Ecuador; y el destinatario tal y como habían acordado, el acusado Salvador , con domicilio en Poble Alicante, DIRECCION001 , NUM009 NUM010 , Valencia, España, dirección que a la postre resultó inexistente. Por Auto de fecha 27.12.2013 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid , en sus Diligencias Previas 60442013, se autorizó la entrega vigilada de la referida mercancía, que sobre las 06:00 horas del día 30.12.2013 quedó custodiada en el Almacén de Depósito Temporal (ADT) de la empresa GROUNDFORCE CARGO SLU (CALDERÓN HOLDING), en la nave 1.2.4 de la terminal de carga del Aeropuerto de Manises. El mismo día de la llegada de la mercancía al Aeropuerto de Barajas, se desplazaron hasta allí desde Bogotá los hermanos Gines Conrado a fin de supervisar el transporte y recogida de la droga, llegando a Barajas el día 28 y alquilando el vehículo Volskwagen para trasladarse hasta Manises pues sabían que ese era el destino final del alijo. Y allí había de rescatarse. Sobre las 10:15 horas día 30.12.2013 los acusados Salvador y Alfonso llegaron a pie a las instalaciones de la mercantil GROUNDFORCE CARGO SLU, y mientras el acusado Alfonso esperaba en la puerta de las oficinas, el acusado Salvador , ataviado como un sacerdote accedió a su interior y se interesó por el envío con número de conocimiento NUM005 , donde, tras pagar la tasa correspondiente a ADT, se le informa de los trámites aduaneros necesarios para retirar la mercancía; seguidamente ambos acusados se dirigieron al edificio de Aduanas, a escasos 100 metros del ADT. Nuevamente, Alfonso esperó expectante y vigilante en la puerta y el acusado Salvador realizó ante la Agencia de Aduanas Antonio Blázquez SL las gestiones oportunas para el despacho de la mercancía informándoles de que para retirarla debían abonar 3000 euros aproximadamente; tras ello, ambos acusados se dirigieron hacia la salida de la zona de carga del aeropuerto, y en las inmediaciones de la rotonda que le da acceso se entrevistaron con el acusado Manuel , que se había desplazado hasta allí en el vehículo que conducía Gines y después de esta entrevista, los acusados Salvador y Alfonso se dirigieron al vehículo AUDI A3, con matrícula ....-LBM , propiedad de éste último, estacionado en la planta baja del parking del aeropuerto de Manises, a bordo de este coche y cuando circulaban por la C/ Pintor Pinazo de la localidad de Manises fueron detenidos; por su parte el acusado Manuel , tras la charla con los dos anteriores, se dirigió directamente y a pie al polígono la Cova de Manises y montó en el turismo con el que había llegado, Volkswagen Golf, con matrícula .... VPQ , estacionado en la vía de servicio del polígono, en el que le esperaban los acusados Gines , como acompañante que estaban controlando y supervisando los pasos de los demás acusados, a bordo de este vehículo, en el lavadero AQUAJET, fueron detenidos estos tres últimos acusados después de una circulación ilógica dentro del propio polígono, con salida a la Autovía A-3 para volver otra vez al polígono, hasta el lavadero; este coche había sido alquilado a EUROPCAR S.A. en el aeropuerto de Madrid en fecha 28.12.2013 por Socorro , figurando como conductor adicional el acusado Gines . Por Auto de fecha 30.12.2013 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción n° 3 de Quart de Poblet , en sus Diligencias Previas 1921/2013, se autorizó la apertura del envío con número de conocimiento NUM005 , que todavía estaba custodiado en el ADT, consistente en 5 palets; dos ellos solo contenían altavoces marca PEAVEY DRIVE y material electrónico de luz y sonido; los otros tres contenían 13 televisores marca LG, modelo A560 y 4 televisores marca LG, modelo A460; los 17 televisores ocultaban en su interior cada uno, entre sus placas internas, tres envoltorios forrados de aluminio, unidos entre sí, con cocaína, que arrojó un peso total de 85.104 ramos con una pureza del 63%. En el turismo AUDI A3, con matrícula ....-LBM , en el que fueron detenidos los acusados Salvador y Alfonso se intervino el original del conocimiento aéreo número NUM005 , la factura falsa de compra de 17 TV, mesas de sonido, micrófonos y altavoces por importe de 8.432'50 $ a nombre de Salvador , fechada a 16 de Noviembre de 2013, los simulacros de DUA para el despacho aduanero de la mercancía, el packing list (relación detallada la carga), la factura de GROUNDFORCE CARGO SLU y una hoja con los costes de tramitación y documentación necesaria para la importación de la referida mercancía extracomunitaria. Consta que el 14 de Noviembre, tan solo dos días antes de la fecha de la citada factura, Gines salía desde Guayaquil (Ecuador) a Bogotá (Colombia). El acusado Salvador al ser detenido portaba 140€, un móvil SAMSUNG con número de IMEI NUM011 y número de teléfono de Vodafone NUM012 , y un móvil NOKIA con número de IMEI NUM013 con tarjeta de Vodafone. El acusado Manuel al ser detenido portaba 2.966'25€, un móvil SAMSUNG con número de IMEI NUM014 y número de teléfono de Llamaya, un móvil BLACKBERRY con número de IMEI NUM015 con tarjeta de Vodafone y otro móvil BLACKBERRY con número de IMEI NUM016 con tarjeta de Vodafone. El acusado Gines al ser detenido portaba 250 € y un móvil BLACKBERRY con número IMEI NUM017 con tarjeta de Vodafone. El acusado Conrado al ser detenido portaba 890€ y un móvil Iphone con número de IMEI NUM018 con tarjeta de Colombia. Todos los acusados, salvo los hermanos Conrado Gines , tienen residencia legal en España. La totalidad de la cocaína intervenida hubiese alcanzado en el mercado ilícito el valor de 2.933.120'52€ si se hubiese vendido por kilogramos; de 7.994.211'51€ si se hubiese vendido por gramos, y de 11.908,302'35€ si la venta se hubiera hecho por dosis.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, Ha decidido: Primero.- Condenar a los acusados Salvador , Alfonso , Manuel , Gines y Conrado como criminalmente responsables en concepto de autores, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud consumado, y en cantidad de notoria importancia, y de un delito de grupo criminal. Segundo.- No apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Tercero.- Imponerle a cada uno de ellos por tal motivo la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 7.000.000 de euros por el delito de tráfico de drogas y la pena de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de integración de grupo criminal. Cuarto.- Imponerles por quintas partes el pago de las costas procesales causadas. Se ordena el comiso y destrucción de la droga intervenida así como del dinero, móviles y demás efectos ocupados a los acusados. Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Por Auto de 15 de diciembre de 2015 se dictó Auto de aclaración de la anterior sentencia que contiene la siguiente Parte Dispositiva: LA SALA ACUERDA: Aclarar la Sentencia de fecha núm. 698/15 de 27 de octubre de 2.015 , en el sentido de que en donde dice : " Imponerle a cada uno de ellos por tal motivo la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de Inhabilitación Especial para el Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena", deberá decir: "imponer a Conrado , Gines , Alfonso Y Manuel la pena de 7 años y 6 meses de prisión y a Salvador imponerle la pena de 6 años y 1 día de prisión". Manteniéndose el resto del fallo de la Sentencia indicada que quedará de la siguiente manera: "MULTA de 7.000.000 de euros por el delito de tráfico de drogas y la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, accesoria de Inhabilitación Especial para el Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de integración de grupo criminal. CUARTO: IMPONERLES por quintas partes el pago de las costas procesales causadas. Se ordena el comiso y destrucción de la droga intervenida así como del dinero, móviles y demás efectos ocupados a los acusados ".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados D. Alfonso , D. Conrado y D. Gines , D. Manuel y D. Salvador , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Alfonso , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Motivo único.- Se funda en los números 1 y 2 del art. 849 L.E.Cr ., consistentes en infracción de precepto penal, dados los hechos que se declaren probados, y en error de hecho probado en la apreciación de las pruebas, resultante de ciertos particulares de documentos que demuestran la equivocación del Juzgador, que no resultan contradichos por otras pruebas.

2. El recurso interpuesto por la representación de los acusados D. Conrado y D. Gines , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de los arts. 24.1 y 2 C .E., al entender que se ha lesionado el derecho a la presunción de inocencia al ser objetable la valoración de la prueba que hace la sentencia recurrida desde la perspectiva de la necesaria racionalidad y congruencia que debe requerirse para configurarla como prueba de cargo, que permita la inferencia lógica necesaria para acreditar la culpabilidad del recurrente; Segundo.- Por infracción de ley basado en el art. 849.1º L.E.Cr . Por la indebida aplicación en el supuesto de autos del tipo penal del art. 570 ter 1B del vigente C. Penal , por no ajustarse a los requisitos legales ni jurisprudenciales; Tercero.- Por infracción de ley basado en el art. 849.2 L.E.Cr .; Cuarto.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.1º, inciso final de la L.E.Cr ., por entender que, por una parte, se consignan en la sentencia como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

3. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Manuel , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Motivo único.- Se funda en los números 1 º y 2º del art. 849 L.E.Cr ., consistentes en infracción de precepto penal, dados los hechos que se declaren probados, y en error de hecho padecido en la apreciación de las pruebas, resultante de ciertos particulares de documentos que demuestran la equivocación del Juzgador, que no resultan contradichos por otras pruebas.

4. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Salvador , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., al haber cometido infracción por la aplicación indebida del art. 570 ter 1B del vigente Código Penal ; Segundo.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.1 L.E.Cr ., dado que en la sentencia recurrida se consignan como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación en el fallo.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó su inadmisión y subsidiaria impugnación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 7 de julio de 2016, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Los motivos del recurso, un tanto desordenados y la mayor parte de ellos sin desarrollar se concentran en uno solo, fundado simultáneamente en los números 1 º y 2º del art. 849 L.E.Cr . El sentido que le otorga al error facti, es la arbitrariedad en la valoración de la prueba, más propio de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Cita y no desarrolla el art. 851.3 L.E.Cr . y por último la referencia al art. 852 L.E.Cr . la integra por la infracción de derechos fundamentales que no explica: tutela judicial efectiva y proceso público con todas las garantías ( art. 24 C.E .), legalidad penal ( art. 25.1 C.E .), motivación de las sentencias ( art. 120.3 C.E .), y proscripción de la arbitrariedad ( art. 9.3 C.E .) principalmente .

1. De todo ese cúmulo de invocaciones especifica que se ha vulnerado la aplicación del art. 368 C.P ., negando que estuviera en el aeropuerto con propósito de recibir un paquete con sustancia estupefaciente, toda vez que acudió a dicho lugar para acompañar a Salvador porque Manuel no podría hacerlo ya que carecía de permiso de conducir, desconociendo la finalidad o el objeto de lo que se trataba.

   De todas estas afirmaciones se deduce, que a su juicio no existen pruebas que acrediten la participación en el hecho delictivo y la conciencia de que estaba contribuyendo a la recepción de una gran cantidad de droga. Ello hacía improcedente la aplicación del art. 368 C.P . ( art. 849.1º L.E.Cr .).

2. Respecto a la indebida aplicación del art. 368 C.P . la naturaleza del motivo (como corriente infracción de ley) obliga a respetar y ceñirse indefectiblemente al relato probatorio ( art. 884.3 L.E.Cr .).

   En él se dice que " Alfonso contacta con Salvador para que facilite su nombre y a cambio de 5000 euros le manden cocaína. Se hace el envío y el día 30 de diciembre de 2013 Alfonso acompaña a Salvador a recoger la droga a las oficinas del almacén en la terminal de carga del aeropuerto. Alfonso esperaba, mientras Salvador hacía las gestiones en aduana. Ambos acusados salen hacia la zona de carga y en las inmediaciones se entrevistan con Manuel que había ido hasta allí en coche con Gines . Abandonan el lugar en el Audi A3 propiedad de Alfonso , siendo detenidos. En el interior del vehículo se encuentra el original del conocimiento aéreo NUM005 , envío en el que se localizaron 85.104 gramos de cocaína" .

   Se declara probado así mismo que, "todos los acusados se concertaron entre sí para recoger, mediante precio, las partidas de cocaína que terceros ignorados introducían en Valencia a través del aeropuerto de la localidad de Manises, oculta en envíos de diferentes mercancías, para una vez recogidas entregarlas a esos terceros o a otros en su nombre".

3. Respecto a la base probatoria que justificaría tal descripción factual el Tribunal contó con suficiente prueba de cargo capaz de sustentar los extremos que se declaran probados, entre éstos, como resume el Fiscal, las declaraciones de los acusados, testimonios de los agentes que intervienen en las vigilancias y seguimientos. Salvador declara ante la Guardia Civil y en el Juzgado, folios 56 a 59 y 166 a 168, que Alfonso contactó con él, le ofreció recoger un paquete a cambio de 3000 euros, le pidió copia de su DNI y le entregó un móvil para contactar con él. Quedaron para el día 30, le entregó un traje para hacerse pasar por cura y le facilitó la referencia del envío en otro móvil, fueron en el coche de Alfonso y hacen las gestiones mientras Alfonso le espera fuera. Le entrega los papeles que le dan, tenían que pagar 5000 euros en la aduana, esos papeles se los dan a Manuel con quien se entrevistan en el aeropuerto. Declaraciones que mantiene en el acto del juicio oral.

   Por otra parte, Alfonso reconoce haber llevado a Salvador al aeropuerto, pero refiere que fue Gines quien se lo pidió a Manuel y cómo éste no tenía carnet de conducir se lo volvió a pedir a él. Fue Manuel quien le dio todas las indicaciones y el Nokia en el que iba el código para recoger la mercancía. Él y Salvador se entrevistaron en el aeropuerto con Manuel quien había venido con el hermano de Gines . Todos estos movimientos están igualmente narrados por los guardias civiles que realizaban labores de vigilancia. Estas declaraciones, unidas al hecho concreto del envío efectuado a nombre de Salvador , envío de equipos electrónicos y televisiones, donde se intervino la droga, permite estimar probado la actuación conjunta del ahora recurrente con el dispositivo acordado para introducir la cocaína, sin que pueda sostenerse su ausencia de conocimiento. Es él quien le ofrece la participación a Salvador , le facilita móvil, ropa para acudir al aeropuerto, le lleva, le espera tras las averiguaciones en la aduana, se entrevista con Manuel y lleva en su vehículo la documentación del envío y la factura falsa de compra de los 17 televisores.

   El motivo debe desestimarse.

   RECURSO DE Manuel

Las invocaciones de este recurrente a los preceptos que entiende infringidos son plenamente coincidentes con los del recurrente anterior, es decir, en el fondo atacan el juicio subsuntivo al aplicar el art. 368 y la ausencia o insuficiencia de prueba o incorrecta o arbitraria valoración de la norma.

1. Del mismo modo excluye toda responsabilidad penal por no hallarse debidamente acreditados los hechos.

2. Como en el motivo anterior del correcurrente el art. 884.3º L.E.Cr . obliga al más escrupuloso respeto al hecho probado, en todo su contenido, orden y significación. En él se describe una conducta plenamente subsumible en el art. 368 C.P .

   En este sentido los hechos probados nos dicen: "el recurrente contacta con Alfonso y Salvador para que a cambio de 5.000 euros, después de facilitarle sus datos de identidad, hacerle destinatario del envío donde se ocupó la droga. En el aeropuerto se entrevista con ellos. Habían acudido allí con Gines y Conrado a bordo de un vehículo alquilado por estos últimos el día de su llegada, justo dos días antes del envío".

3. La prueba incriminatoria estuvo integrada por los testimonios de Alfonso y Salvador y el de los agentes de la Guardia Civil que describen sus movimientos en el aeropuerto. Es Manuel quien lleva consigo el dinero para realizar todas las gestiones en la aduana para retirar la droga. Terminadas las gestiones él se dirige al encuentro con los hermanos Conrado Gines , extremos acreditados por los testimonios de los agentes que le vigilan. El tribunal examina las declaraciones del acusado en el juicio oral y otorga mayor credibilidad a las declaraciones sumariales, corroboradas por los testimonios de los agentes. Existió prueba de cargo suficiente y el razonamiento del Tribunal es conforme con las reglas de la lógica sin que exista el más mínimo atisbo de arbitrariedad.

   El motivo debe rechazarse.

   RECURSO DE Gines y Conrado

El primer motivo lo formulan, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .).

1. La lesión de tal derecho fundamental tiene su apoyo argumental en el carácter objetable de la valoración de la prueba, que hace la sentencia recurrida desde la perspectiva de la racionalidad y congruencia que debe requerirse para calificarla como de cargo que permita alcanzar una convicción, merced a una inferencia lógica, sobre la culpabilidad de los recurrentes.

   Distingue entre la percepción sensorial de la prueba, regida por la inmediación, que resultará inalterable en casación y la estructura racional del proceso valorativo , que el Tribunal de casación deberá controlar a efectos de comprobar la racionalidad de la inferencia y la suficiencia de la prueba para fundamentar una sentencia de condena.

   A continuación el recurrente analiza uno por uno los elementos probatorios de cargo, de los que se sirvió la sentencia para condenar, tratando de desacreditarlos a través del análisis individualizado que realiza llevando a cabo su particular valoración, considerando lo que se hizo o debió hacerse en la instrucción de la causa, entre otras cuestiones, porque no se visionaron las cintas grabadas por las cámaras de seguridad del aeropuerto ni se aportaron a autos para conocer cómo llegó cada uno de los acusados al aeropuerto, o bien por qué no se profundizó en la averiguación de la identidad del remitente de la droga, a pesar de recibir de parte del agente NUM019 la respuesta razonable, de que "abandonaron cualquier gestión de localización o detención de esa persona porque no se encontraba en el país, o el agente NUM020 , que manifestó que abandonaron la gestión sobre el remitente, no solo porque estaba en el extranjero, sino que debía haber sido el juzgado quien librara una comisión rogatoria, si lo estimaba oportuno, pero tal cometido no es función de la policía. En suma se desconoce el propietario de la droga.

2. Antes que nada resulta oportuno recordar la doctrina uniforme y reiterada de esta Sala, según la cual, a la hora de obtener inferencias de una serie de hechos o presupuestos previos, no cabe analizar uno por uno los indicios de cargo, destacando la debilidad individual de alguno de ellos, sino que es preciso formar juicio del conjunto en tanto en cuanto los indicios se refuerzan y complementan entre sí en una apreciación global.

   A su vez tampoco es exigible prolongar la investigación a terceras personas si se tropieza con obstáculos de jurisdicción, pero en cualquier caso tal circunstancia relativa a la responsabilidad de otros no debe influir en la que se exige al condenado recurrente, esto es, resulta indiferente para configurar el delito del art. 368 C.P ., determinar quién es el propietario del objeto ilícito del delito, y mucho menos para concretar la culpabilidad de los recurrentes, ya que es indiferente que estos acusados sean dueños de la droga o emisarios o representantes de los verdaderos dueños, a los que se les encarga una gestión de vigilancia y control en el desarrollo y culminación de la operación delictiva.

3. Por otra parte, en la causa existieron pruebas suficientes de cargo, que la sentencia desarrolla en el fundamento jurídico primero (págs. 9 y 10), a las que nos remitimos.

   Resumidamente y de acuerdo con el dictamen del Fiscal podemos concretarlas en las siguientes:

   1. El testimonio de los guardias civiles que refieren los encuentros en el aeropuerto entre los coimputados, que narran cómo finalmente Manuel se va al coche de los hermanos Conrado Gines , donde estos se encuentran y se sube con ellos, resultando los tres detenidos. Refieren los agentes las maniobras anómalas que observan y que desde luego son incompatibles con las distancias existentes, ni la oportunidad o no de lavar el vehículo.

   2. La declaración de Alfonso en el Juzgado donde afirmó que Manuel le dijo que iba al aeropuerto con los Gines Conrado y que con ellos volvería, lo que coincide con el testimonio de los agentes.

   3. Las manifestaciones de Salvador sobre lo a él referido por Alfonso y Manuel sobre la oferta de los Conrado Gines para pagar el Letrado y la fianza.

   4. La intervención a Gines del recibo de vuelo de Avianca el 14 de noviembre desde Guayaquil a Bogotá, lo que no es incompatible con su estancia vacacional.

   5. El envío procede de Guayaquil. Razona finalmente el Tribunal sobre la falta de credibilidad de sus testimonios en el juicio oral y sobre las razones de su viaje a España.

   Existen múltiples indicios que permiten sustentar los hechos que la sentencia declara probados, sin que pueda apreciarse arbitrariedad alguna en el razonamiento.

4. Esta Sala de casación a la vista de la genérica invocación del derecho a la presunción de inocencia, debe entender no solo se ha planteado la queja en relación a la comisión del delito de tráfico de drogas (pretensión que ha sido rechazada), sino que también sostiene la falta de acreditamiento de los hechos constitutivos del delito de "grupo criminal".

   En efecto, podemos comprobar que en el factum aparece la siguiente frase asertiva: ".... se concertaron entre sí para recoger, mediante precio, las partidas de cocaína que terceros ignorados introducían en Valencia a través del aeropuerto de la localidad de Manises, oculta en envíos de diferentes mercancías .....".

   Observamos que la utilización del plural da a entender que la introducción de cocaína en Valencia era una práctica repetida, cuando realmente la prueba existente, solo acredita la realización de " una operación " sin que conste que previamente hubieran realizado los acusados otras importaciones o pretendieran hacerlo en lo sucesivo.

   Consiguientemente si partimos de que deben estar acreditados con prueba de cargo todos y cada uno de los elementos del tipo, el art. 570, ter, 1, en el que se establece como presupuesto para calificar de delictiva la agrupación personal de más de dos, que dicho grupo "tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos ".

   Solo se ha probado, como tenemos dicho, esta operación, por la que la intención de cometer delitos en plural, no se ha dado, ya que se cometió un solo delito, lo que nos llevaría a la consorciabilidad delictiva o codelincuencia. La codelincuencia viene a ser un simple consorcio ocasional para la comisión de un delito en tanto que la organización y el grupo criminal constituyen un aliud en el que no concurre una mera ocasionalidad, sino la finalidad de realización concertada de una pluralidad de delitos (véase S.T.S. 67/2016, de 5 de julio ).

   Podría objetarse que tratándose de un delito "sui generis", de simple actividad, cuantas operaciones realice un solo sujeto, no judicializadas, deben integrar una sola infracción criminal, que agruparía todas las actividades delictivas de esta naturaleza, en nuestro caso, las importaciones de cocaína.

   Entendemos que en este tipo delictivo, se cumpliría el precepto punitivo de grupo criminal cuando son varias las operaciones delictivas, delitos virtualmente distintos, considerados individualmente, aunque ejecutados por una persona y no judicializados, solo podrían integrar jurídicamente un solo delito.

   Lo expuesto permite estimar parcialmente este motivo, que debe extenderse a todos los demás acusados por efecto de lo dispuesto en el art. 903 L.E.Cr .

Con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr ., en el segundo motivo considera indebidamente aplicado el art. 570 ter 1.B) del C. Penal .

1. Los recurrentes nos dicen que no existe prueba alguna que demuestre el concierto entre los distintos acusados y ellos, ya que ni siquiera se conocían.

   Ninguna llamada telefónica, mensaje de texto, whatsapp o comunicación de otra clase se ha acreditado que ligue al resto de los acusados con los impugnantes.

   La jueza instructora por auto de fecha 16 de enero de 2014 interesó un informe policial para que se examinaran los distintos móviles y tarjetas intervenidas para identificar cualquier comunicación entre ellos.

   La Guardia Civil no lo cumplimenta porque los comprobantes de las Cías telefónicas no le aportan los datos, a lo que la instructora, después de un recordatorio, prescinde de la prueba, considerándola innecesaria a la vista de otras existentes.

2. Dada la estimación parcial del motivo anterior, huelgan las argumentaciones tendentes a demostrar la inexistencia de relación o coordinación entre los cinco acusados, que la hubo, ya que al tratarse de un solo delito el que se cometió de forma conjunta, nos hallamos ante un supuesto de codelincuencia, pero no merece la calificación de grupo criminal, según la definición auténtica del precepto regulador ( art. 570 ter 1 C.P .).

   Por lo expuesto el motivo debe estimarse.

En el motivo 3º, los recurrentes, con base en el art. 849.2º L.E.Cr ., consideran cometido un error en la valoración de la prueba.

1. El recurrente ataca el proceso valorativo de la prueba hecho por el Tribunal, cuando ello es propio de un motivo por presunción de inocencia. De ahí que se remita al motivo primero en donde se trata esa cuestión.

   El recurrente sitúa el motivo en la errónea valoración de los escasos indicios que la Sala realiza "para considerar como propietarios de la droga a los recurrentes, así como por el menosprecio realizado hacia el verdadero titular de las sustancias o al menos de los televisores donde se escondía la cocaína".

   En el desarrollo del motivo se vuelve a hacer referencia a la " equivocación de los magistrados de instancia " al intentar recabar indicios de cargo, en lugar de velar por el cumplimiento de la presunción de inocencia.

   También se lee en el motivo que "el proceso deductivo que realizan los magistrados de instancia es totalmente erróneo ".

2. Advirtiendo una desviada utilización del cauce procesal ( art. 849.2 L.E.Cr .), resulta conveniente una vez más recordar la doctrina de esta Sala sobre el error facti, para cuya prosperabilidad exige los siguientes condicionamientos:

   1. Que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personales por más que estén documentadas.

   2. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   4. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. Trasladando esa doctrina a esta causa resulta que los documentos que cita el recurrente no lo son a efectos casacionales, sino que se trata de pruebas periciales documentadas. Tampoco el atestado constituye documento.

   Respecto a las facturas de compra, justificantes de vuelo, etc., carecen igualmente de la consideración de documentos literosuficientes, precisando de una particular interpretación para otorgarles un sentido determinado.

   Además, en la causa existen otras pruebas (testimonio de acusados y agentes) y se contó con datos objetivos incontestables, que no permitían atribuir el sentido o el efecto probatorio pretendido por los recurrentes. Éstos no proponen una redacción alternativa del factum o interesan la supresión o adición de alguna frase o afirmación en el mismo beneficiosa para la posición de los acusados.

   Por lo demás ya anticipamos que si el objetivo del motivo es no haber determinado quién o quienes son los propietarios de la droga, tal circunstancia en nada afecta a la responsabilidad de los recurrentes. Pueden ser propietarios o designados por ellos, directa o indirectamente, para que realicen funciones de control y garantía, para el éxito de la operación.

   El motivo no puede prosperar.

En el cuarto y último motivo se alega quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º L.E.Cr ., por entender que existe una predeterminación del fallo.

1. Los recurrentes citan como expresiones determinantes: ".... se concertaron...." y ".... supervisan el transporte y recogida de la droga ....".

2. Este vicio procesal exige, como viene proclamando una reiterada jurisprudencia de esta Sala los siguientes requisitos:

   1. Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

   2. Que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común.

   3. Que tengan valor causal respecto al fallo.

   4. Que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

3. La jurisprudencia, por consiguiente requiere la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con efecto causal respecto al fallo, situaciones que se producen cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. Tal sería el caso en que se dijera que un sujeto "robó" o "asesinó a otro", en lugar de describir o especificar los comportamientos o conductas que merecían el calificativo de robo o asesinato.

   En cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo condenatorio, en tanto en cuanto deben describir una conducta subsumible en el tipo penal. Pero no es en ese sentido en el que debe entenderse la predeterminación, sino en el sentido de imponer en el factum términos o expresiones que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicable, es decir, expresiones ajenas al lenguaje común, en lugar de relatar una conducta o comportamiento que se adecúe al tipo penal imputado.

   Así pues, las expresiones presuntamente predeterminantes en el caso que nos atañe, no poseen carácter técnico, ni encierran o suponen por sí solas un comportamiento típico, sino que por el contrario pueden ser entendidas por cualquiera y no sustituyen a la descripción típica, sino que forman parte de ella.

   El motivo ha de rechazarse.

   RECURSO DE Salvador

El primer motivo se articula por corriente infracción de ley ( art. 849.1º L.E.Cr .) por indebida aplicación del art. 570 ter 1.b) del C.P .

1. El recurrente desarrolla el motivo argumentando que no existe prueba suficiente que acredite la existencia de grupo criminal.

2. Al recurrente le asiste la razón. No se han cumplido los requisitos o exigencias típicas para integrar el delito del art. 570 ter, 1º, al no constar que el conjunto de los acusados tuviera por objeto cometer más delitos en el futuro o los hubieren cometido con anterioridad. El precepto se pronuncia en plural.

El motivo ha de estimarse.

El segundo motivo se articula por quebrantamiento de forma, con apoyo procesal en el art. 851.1º L.E.Cr .

1. El recurrente reputa expresiones predeterminantes: "... concertarse para recoger mediante precio envíos de cocaína ..." o "... contactar con quién a cambio de dinero .....".

2. Pues bien, el caso planteado es idéntico al de los hermanos Gines Conrado , al cual nos remitimos, ya que nos hallamos ante expresiones o términos no solo accesibles a juristas, sino que las frases concernidas pueden ser entendidas por cualquiera, y en su significado no encierran o dan nombre a un delito.

El motivo debe rechazarse.

La desestimación de los motivos hace que las costas del recurso se impongan a los recurrentes, conforme a lo dispuesto en el art. 901 de la L.E.Cr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN , con estimación parcial del motivo primero, que debe extenderse a todos los demás acusados por efecto de lo dispuesto en el art. 903 L.E.Cr ., y estimación total del segundo, con desestimación del resto de sus motivos, interpuesto por la representación de los acusados D. Conrado y D. Gines , declarando igualmente HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado D. Salvador , con estimación de su motivo primero y desestimación del resto; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, de fecha 27 de octubre de 2015 , en causa seguida contra los mismos y otros por delito contra la salud pública y de grupo criminal. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en ambos recursos.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de los acusados D. Alfonso y D. Manuel , contra indicada sentencia. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia Joaquin Gimenez Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil dieciséis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Quart de Poblet, con el nº 61 de 2015, y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, por delitos contra la salud pública y de grupo criminal contra los acusados Conrado , con Pasaporte de Colombia nº NUM004 , hijo de Cesareo y Amalia , nacido en Bogotá (Colombia) el día NUM021 y vecino de Torrente (Valencia), con domicilio en AVENIDA000 NUM022 pta. NUM007 , sin antecedentes penales, en prisión provisional desde el 2 de enero de 2014 al 17 de abril de 2014; Gines , hijo de Cesareo y Amalia , nacido en Bogotá (Colombia) el día NUM023 y vecino de Torrente (Valencia), con domicilio en AVENIDA000 NUM022 pta. NUM007 , sin antecedentes penales, en prisión provisional desde el 2 de enero de 2014 hasta el 17 de abril de 2014; Alfonso , con NIE nº NUM001 , hijo de Jesús Luis y Yolanda , nacido en Guayaquil (Ecuador), el día NUM024 y vecino de Valencia con domicilio en C/ DIRECCION002 nº NUM025 - NUM026 , en prisión provisional desde el 2 de enero de 2014 hasta el 6 de noviembre del mismo año en que satisfizo la fianza de 6.000 euros fijada en el auto de fecha 8 de octubre de 2014; Manuel , con NIE nº NUM002 , hijo de Eleuterio y Leonor , nacido en Guayaquil (Ecuador), el día NUM027 , en prisión provisional desde el 2 de enero de 2014 hasta el 10 de noviembre de 2014 en que hizo efectiva la fianza fijada por el auto de fecha 16 de octubre de 2014 y contra Salvador , con NIE nº NUM000 , hijo de Urbano y Caridad , nacido en Santa Rosa (Ecuador) el día NUM028 y vecino de Mislata (Valencia) con domicilio en C/ DIRECCION003 nº NUM029 - NUM030 , en prisión provisional por esta causa desde el 2 de enero de 2014, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 27 de octubre de 2015 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

De acuerdo con lo explicitado en la sentencia rescindente, procede declarar la absolución de los acusados D. Gines y D. Conrado del delito de grupo criminal que les había sido imputado, debiendo extenderse esta absolución a todos los demás acusados por efecto de lo dispuesto en el art. 903 L.E.Cr . y la absolución del también acusado D. Salvador .