SAP Santa Cruz de Tenerife 185/2016, 9 de Junio de 2016
| Ponente | PILAR ARAGON RAMIREZ |
| ECLI | ES:APTF:2016:658 |
| Número de Recurso | 452/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 185/2016 |
| Fecha de Resolución | 9 de Junio de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª |
? SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 84 70 - 922 20 84 76
Fax.: 922208473
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000452/2015
NIG: 3803842120140011581
Resolución:Sentencia 000185/2016
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000635/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Testigo Miguel
Apelado María Virtudes Emilio Garcia-Granados Alayon Maria Renata Martin Vedder
Apelante Catalunya Banc S.A. Jose Ignacio Hernandez Berrocal
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Pablo José Moscoso Torres
Magistrados
D. Emilio Fernando Suárez Díaz
D. Pilar Aragón Ramírez
En Santa Cruz de Tenerife, a nueve de junio de dos mil dieciséis.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm. nueve de Santa Cruz de Tenerife en los autos núm. 635/14 seguidos por los trámites del juicio ordinario, y promovidos, como demandante, Dª María Virtudes, representada por la Procuradora Dª Renata Martín Vedder y dirigida por el Letrado D. Emilio García Granados-Alayón, contra la entidad CATALUNYA BANC
S.A representada por el Procurador D. Jose Ignacio Hernández Berrocal y dirigido por el Letrado D. Carlos Carcía De la Calle, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Magistrada Dª Pilar Aragón Ramírez con base en los siguientes
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.
En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Dª Mª Dolores Aguilar Zoilo dictó sentencia el cinco de junio de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador Dª Renata Martín Veeder en nombre y representación de Dª. María Virtudes, contra Catalunya Banc SA representado por el Procurador
D. Ignacio Hernández y debo declarar y declaro la nulidad de la compraventa de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, así como del canje de ambos productos por acciones de Catalunya Banc por vicio en el consentimiento con obligación de las partes de restituirse las prestaciones recíprocamente . Que debo condenar y condeno a la demandada a restituir a la actora el importe total empleado en la suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que en su conjunto asciende a la suma de 87.000 €, más los intereses legales y cuantos intereses, gastos y comisiones se hayan cargado en la cuenta de la actora como consecuencia del contrato suscrito y con la obligación de la actora de restituir las prestaciones percibidas ;todo lo anterior lo es con condena en costas a la parte demandada »
Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante, presentó escrito de oposición al mencionado recurso.
Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso, continuándose la deliberación en sesiones posteriores.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, dada la naturaleza del asunto y la necesidad de seguir tramitando otros asuntos pendientes ante la Sala.
La sentencia apelada desestimó primeramente las excepciones de caducidad de la acción (de anulabilidad de contrato por vicio en el consentimiento causado por error) y de falta de legitimación activa planteadas por la entidad demandada. Entrando en el fondo del asunto, tras exponer la naturaleza (producto financiero complejo) de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas adquiridas por la demandante, lo que obligaba al banco a una especial diligencia en cuanto a su emisión y comercialización, con las obligaciones de información recogidas en el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores, la juzgadora de primera instancia entra a analizar los requisitos para apreciar en general la concurrencia de un error/vicio en la voluntad de los contratantes como causa de nulidad del contrato y, ya en el caso concreto, concluye que existió dicho error, teniendo en cuenta la condición de consumidor y cliente minorista de la actora, que reclamaba un especial cuidado por parte del banco en cuanto a la información de las características (y riesgos, especialmente) de los productos financieros ofertados y vendidos, siendo así que el perfil de la demandante era el de pequeña ahorradora de tipo conservador; y en tales circunstancias, se dice en la sentencia que no consta que la entidad demandada informara a su cliente sobre los siguientes riesgos: rentabilidad del producto, condicionada legalmente a los resultados económicos de la entidad emisora; verdadero carácter de perpetuo del vencimiento, ya que la participación preferente no atribuye derecho a la devolución de su valor nominal; y liquidez, que solo podía producirse en el mercado secundario de valores en el que cotice, y siempre que existiera oferta de compra.
Frente a dicha resolución se alza la demandada alegando, tras unas consideraciones generales referidas mayormente a la extinción de la acción de nulidad que entiende que se ha producido, los siguientes motivos de apelación: 1) error en la valoración de la prueba en relación con la legitimación activa de la demandante (la recurrente sigue manteniendo que carece de ella) 2) igual error en relación con el vicio del consentimiento (que, a su juicio, no concurre) 3) mismo error valoratorio en cuanto al deber de diligencia del inversor, que considera que elimina la posibilidad de error invalidante 4) cumplimiento por su parte de las obligaciones derivadas del contrato 5) error en la valoración de la prueba en relación con la confirmación tácita de la inversión y actos propios que alega llevó a cabo la demandante.
El Tribunal Supremo, en su sentencia de 25 de febrero del presente año, hace las siguientes consideraciones en relación con productos financieros como los que son objeto de este pleito.
" Las obligaciones subordinadas:
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- En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.
Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.
Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.
Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.
Las participaciones preferentes :
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- La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece...
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