ATS 1087/2016, 30 de Junio de 2016

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 5ª), en autos nº Rollo de Sala 27/2014, dimanante de Causa 35/2015, del Juzgado de Instrucción nº 6 de Valencia, se dictó sentencia de fecha 14 de diciembre de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Debemos condenar y condenamos a Lázaro , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales del artículo 183. 1 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años y un mes de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Le imponemos asimismo la medida de libertad vigilada por tiempo de siete años, con obligación de participar en programas formativos y de educación sexual, así como la prohibición de aproximación a la víctima a una distancia inferior a 300 metros, en cualquier lugar donde se encuentre, o a su domicilio; y de comunicación con ella; ambas durante el plazo de 14 años.

Asimismo le condenamos al pago de las costas.

Igualmente, Lázaro , indemnizará a Filomena . en la cantidad de 4.000,00 euros por los daños morales causados a la misma a consecuencia de los abusos.

El procesado cumplirá efectivamente cinco años de prisión, sustituyendo el resto, cinco años y un mes, por la expulsión del territorio nacional por un plazo de diez años."

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Lázaro , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Esperanza Aparicio Flórez.

El recurrente alega dos motivos de casación:

1. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4º LOPJ , y 11.1 LOPJ , en relación con el art. 24.2 y 53.1 CE , por cuanto la sentencia infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

2. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4º LOPJ , al haberse infringido el art. 24.1 CE , del derecho a la tutela judicial efectiva.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.

A) El recurrente alega en el primer motivo de su recurso, infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4º LOPJ , y 11.1 LOPJ , en relación con el art. 24.2 y 53.1 CE , por cuanto la sentencia infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Considera objetable la valoración de la prueba que ha realizado la Audiencia, desde la perspectiva de la necesaria racionalidad y congruencia que debe requerirse para configurarla como prueba de cargo.

En cuanto a la menor, en primer lugar considera que no se tiene constancia verdadera de su edad, pues sobre ello sólo constan sus declaraciones judiciales o policiales, y los datos de un pasaporte boliviano que no demuestra fehacientemente que tuviera 12 años en el momento de los hechos. Nada se practicó para acreditar esta cuestión. Y a ello se añade que fue contradictoria, y mintió en varios momentos. Muchas de sus afirmaciones fueron desmentidas por los testigos. Actuó por el despecho de que el acusado no la hiciera el caso que ella pretendía, al enterarse que se besaba con otra chica en el parque, lo que la menor le contó a la pareja del acusado. Consta que ya antes de conocerle personalmente, había afirmado que "ese hombre no era para su tía, sino que tenía que ser para ella". Una de las contradicciones más relevante fue que inicialmente denunció un solo hecho acaecido el 25 de agosto, para afirmar finalmente, en el acto de la vista, que fueron varios los contactos sexuales que mantuvo con él.

Menciona el recurrente una carta que escribió la víctima, y que ella afirmó que tardó varios días en escribirla, lo que fue desmentido por el perito calígrafo que manifestó que se escribió de una sola vez.

Precisa que el ingreso psiquiátrico de la víctima, posterior a los hechos, lo fue por cuanto se inventó que le había tocado la lotería y se había alquilado un piso, lo que era mentira, tal y como su familia reconoció, afirmando la madre que su hija era problemática.

Llama la atención que el importante número de llamadas telefónicas detectadas en relación con el número del recurrente, que determinaron la alerta de la madre de la menor, eran siempre de la menor al acusado, y no al revés. Si hubo esa relación continuada, también deberían haberse detectado llamadas del acusado a la menor.

Y en cuanto a la pericial, considera que la médica-ginecóloga aportó una explicación sobre la perforación del himen. A lo que se añade que la menor le relató que había mantenido una única relación sexual. Las psicólogas igualmente afirmaron que sólo les relató una relación sexual.

El recurrente considera que la víctima puede ser creíble pero no veraz.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. Los Hechos Probados describieron que durante el mes de agosto de 2013, el procesado Lázaro residía en el domicilio que compartía con su pareja sentimental Penélope , quien por esas fechas se encontraba de vacaciones en su país, Bolivia.

Aprovechando esta circunstancia, entabló contacto con la menor Filomena ., a la que conocía por su condición de sobrina nieta de su pareja, y que contaba entonces 12 años de edad, en cuanto nacida el NUM000 de 2000, a través de la red social tuenti, wasap y de su teléfono.

Como quiera que la menor había mostrado que se sentía atraída hacia el procesado, éste, animado por la intención de satisfacer sus apetencias sexuales y, a sabiendas de la edad de la menor, una noche la invitó a su casa. Una vez allí, sentados ambos en el sofá, la besó y acarició y le propuso mantener relaciones sexuales. Aquella primera noche la menor se negó, alegando que solo tenía 12 años.

Al día siguiente, el procesado le invitó de nuevo, y una vez en la casa le preguntó si se había decidido. Comoquiera que la menor se mostrara reticente, el procesado insistió, hasta que la convenció diciendo que era algo natural y que lo pasaría bien. Una vez hubo accedido la menor a las pretensiones del procesado, éste la condujo a una de las habitaciones de la vivienda, donde mantuvieron relaciones sexuales completas, con penetración, con la total anuencia de la menor.

Estos hechos se repitieron durante ese mes de agosto y, también en septiembre y octubre de ese año. Después incluso de que la pareja del procesado, y tía de la menor, hubiera regresado de Bolivia, aprovechando el tiempo en que ésta se encontraba trabajando, y el procesado estaba sólo en el domicilio. Después de estos hechos la menor ha presentado problemas de conducta, que determinaron su ingreso hospitalario durante un mes, aproximadamente desde el 11 de junio de 2015.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

1. - El Tribunal valoró, de manera extensa, las declaraciones que efectuó la víctima en el acto del Juicio, que ya contaba con 14 años de edad. Describió con todo lujo de detalles la estrategia seguida por el procesado para establecer contacto con ella, aprovechando que se había sentido atraída por él. Describió que iniciaron contactos por wasap y tuenti, utilizando la víctima el teléfono de su prima, puesto que ella no tenía teléfono. Relató que en el primer encuentro ella le informó de que tenía 12 años, motivo por el cual le dijo "que no", que era pequeña y no sabía hacerlo, cuando la llevaba hacia el dormitorio. La menor confesó que desde ese día quería estar con él, se sentía enamorada. Al día siguiente volvieron a quedar. Ella acudió a la cita con la idea de besarse, de tocarlo y de nada más, pero el procesado insistió en mantener relaciones, le dijo que lo pasaría bien, que no tuviera miedo, que no le haría daño, y finalmente accedió. Así relató que en el dormitorio él la penetró. Precisó que en esa ocasión no sangró, pero que sí lo hizo la segunda vez, pues a la primera relación siguieron otras muchas a lo largo del mes de agosto, septiembre y octubre. Afirmó que se dio cuenta en octubre que solo quería verla para acostarse con ella y que se sintió mal, por lo que fue a hablar con su tía, que se puso a llorar que la abrazó y acto seguido se lo dijo a su madre y fueron a denunciar.

   Para el Tribunal no existen razones para dudar de su testimonio, no hay ninguna limitación psíquica que pueda influir en su capacidad de comprender, y no se evidenció motivo alguno para denunciar unos hechos que no fueran ciertos.

   Ante los intentos de la defensa de presentar a la menor como una niña mentirosa, el Tribunal lo descarta, al considerar que ciertas conductas de la menor son simples actos de rebeldía a la autoridad de los padres, comunes entre adolescentes, como fue abrir una cuenta en tuenti, o salir a escondidas del hogar; y precisó que ciertos problemas de conducta, que determinaron su ingreso hospitalario, fueron posteriores a los hechos y a interponer la denuncia.

   Finalmente el Tribunal valora la lógica interna de la grave contradicción que supone afirmar en instrucción que sólo tuvieron relaciones una vez, frente a manifestar que hubo otras muchas ocasiones. La propia menor explicó que en sus primeras declaraciones seguía enamorada del acusado, tenía miedo de lo que pudiera ocurrirle, pues le había dicho que si contaba algo podría acabar en la cárcel, y en definitiva quería quitar importancia al asunto.

2. - El Tribunal dispuso de la pericial, de la que afirmó que fue concluyente, para considerar que el testimonio de la menor es creíble. Las psicólogas forenses apreciaron que el sentimiento de frustración de la menor ante las promesas de amor incumplidas y el sentimiento de haber sido utilizada fue la posible motivación para denunciar, pero ello no resta verosimilitud a la revelación.

   Consta, tras el análisis ginecológico, la perforación del himen de la menor. Para el Tribunal si bien no puede datarse, su constancia respalda el relato de la víctima, pues se trata de una niña de 12 años, que no había tenido ninguna relación sentimental anteriormente.

3. - Consta el listado de llamadas que aparecen en la factura del teléfono de la madre, en las que aparecen múltiples llamadas al teléfono móvil del acusado durante agosto y septiembre (algunos de los días hasta 6 y 7 llamadas).

4. - Testifical de la madre de la menor. Confirma aspectos circunstanciales de los hechos. Pues relató que al recibir la factura tan cuantiosa del teléfono, solicitó el listado de llamadas y advirtió los contactos de su hija con el acusado. Fue a hablar con él, y le confesó que hablaba con la menor. La madre le prohibió hablar con ella, y le instó a que si le molestaba la hija, hablara con ella. Ratificó el relato de la víctima sobre el día en el que se celebró la fiesta de cumpleaños. La menor se fue al parque con una sobrina de 5 años, y en lugar de ir al parque, se fue a casa del acusado, relatando la madre que se alarmó al no encontrar a las niñas en el parque, y que el acusado le admitió que habían estado en su casa para ver la tele.

   El Tribunal valoró igualmente las declaraciones del acusado. Negó los hechos y realizó varias afirmaciones que se revelaron falsas. Negó haber tenido comunicación telefónica con la víctima, que se comunicaran por tuenti con la menor, y negó que la menor hubiera estado en su domicilio. El Tribunal no le concedió credibilidad.

   Tampoco concedió eficacia alguna el Tribunal a las declaraciones de quien era su compañera sentimental y de su hija. Nada aportó que Penélope afirmara que vio una conversación del que era su pareja con una persona que no era la víctima, si bien desde el teléfono de su sobrina. Incluso la reacción del acusado de tirar y romper el teléfono en aquel momento, ratifica su intención de ocultamiento.

   En cualquier caso debemos recordar que ante versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales y periciales ha realizado el Tribunal Sentenciador. La declaración de la víctima, corroborada por las periciales expuestas, y las testificales de referencia, según una reiterada doctrina de esta Sala, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia. La Sala de instancia ha explicado de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas declaraciones, y que elementos ratificantes de las mismas ha considerado.

   Y en cuanto a la censura del recurrente sobre la falta de persistencia en la incriminación por parte de la víctima, hasta el punto de que ésta habría cambiado su testimonio, debemos recordar que esta Sala ha manifestado, en la STS 10/02/16 , que la necesidad de persistencia en la incriminación no puede confundirse con una repetición mimética, en la que la víctima, lejos de narrar con naturalidad la vivencia que acompaña a un delito de esta naturaleza, insiste con artificiosa fidelidad en el relato de lo que ya fue anticipado en la primera de las declaraciones. Quien exige una imitación reiterativa de lo narrado en la comparecencia inicial está prescindiendo de las diferencias entre ese primer escenario y el que es propio, por ejemplo, de una explicación más sosegada ante profesionales de la psicología o ante la autoridad judicial. Quien descarta el valor probatorio del testimonio de la víctima por la falta de coincidencia íntegra entre lo que se dijo en el momento de denunciar el hecho y lo que se contó con posterioridad, está olvidando la influencia que la proximidad del hecho denunciado puede tener en ese primer testimonio, está obviando, en fin, la incidencia del transcurso del tiempo en el impacto emocional que de ordinario acompaña a este tipo de delitos. No implica, por tanto, vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia el atribuir valor probatorio a la declaración de la víctima que se enriquece con detalles no incluidos en el relato inicial. Lo que resulta decisivo, en fin, es la coincidencia en aquellos aspectos nucleares de la narración, sin la cual el significado incriminatorio de la declaración de la víctima se desvanece.

   En nuestro caso, los datos que la víctima incorporó tras su explicación inicial, en cuanto al número de actos sexuales realizados, no alteran la coherencia de su relato. No pueden ser tenidos como expresión de un testimonio mendaz y, como tal, insuficiente para respaldar el juicio de autoría (en el mismo sentido STS 636/2015, 27 de octubre ). Finalmente el Tribunal ha desarrollado, de manera precisa, la justificación lógica de los cambios efectuados en el relato inicial, tal y como hemos desarrollado.

   En cuanto al elemento de prueba mencionado por el recurrente, de la carta que escribió la víctima, faltando a la verdad en cuanto a si la escribió o no en unidad de acto, no ha sido determinante para el Tribunal, en ningún sentido. Ni siquiera menciona la citada prueba, dado el acervo probatorio del que dispuso, con base en las declaraciones de la víctima y las corroboraciones de las mismas, tal y como ha sido desarrollado. No supone por tanto un vacío probatorio, ni determina su falta de credibilidad.

   Finalmente en cuanto a la edad de la víctima, consta la misma en un pasaporte. En el mismo consta la fecha de nacimiento de la menor, quien además informó al recurrente que tenía 12 años, antes de que ejecutara los actos por los que resulta condenado.

   Partiendo de dichas premisas, y de acuerdo con la prueba practicada, no cabe sino ratificar la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia relativa a la autoría de los hechos objeto de autos por el hoy recurrente, sin que pueda apreciarse vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

   Por cuanto antecede, el motivo ha de ser inadmitido ( art. 885.1 LECrim ).

A) El recurrente alega en el segundo motivo del recurso, infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4º LOPJ , al haberse infringido el art. 24.1 CE , del derecho a la tutela judicial efectiva.

Considera insuficiente la prueba practicada para la condena. La declaración de la víctima, considerada por el Tribunal como la principal prueba de cargo, fue contradictoria. Introdujo nuevos hechos en sus diferentes versiones a lo largo del procedimiento. Por ello se plantean serias dudas sobre los sucesos narrados, al no ofrecer el relato de la menor la suficiente credibilidad.

Reitera las dudas sobre la edad de la menor.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

3. No puede compartirse la denuncia formulada por el recurrente. Si bien no se precisa en el recurso qué aspectos se consideran insuficientemente desarrollados, no obstante, de la lectura de la sentencia, se puede concluir que el Tribunal ha efectuado un minucioso y detallado estudio y valoración de todos y cada uno de los elementos acreditativos de la conducta. Especialmente de la declaración de la víctima, así como de las testificales de referencia y de las periciales. El desarrollo es extenso y suficiente. La Audiencia ha expresado el resultado de la prueba practicada en el plenario y los hechos a los que aplica el Derecho, de tal manera que le ha sido posible al justiciable contradecir la tesis de aquél ante un Tribunal superior.

Si lo que plantea el recurrente es de nuevo su discrepancia con la conclusión condenatoria a la que llega el Tribunal tras la valoración de las pruebas, nos remitimos al desarrollo efectuado en el primer Razonamiento Jurídico de la presente resolución.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: