ATS, 4 de Mayo de 2016
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:6407A |
| Número de Recurso | 698/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 4 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cuatro de Mayo de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Por el Juzgado de lo Social Nº 30 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 17 de junio de 2014 , en el procedimiento nº 41/2014 seguido a instancia de D. Edmundo contra EUROMAROC 2000 S.L. y BALEARIA EUROLÍNEAS MARÍTIMAS S.A., sobre reclamación de cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 1 de diciembre de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 2 de febrero de 2015, se formalizó por el letrado D. Rafael Goiría González en nombre y representación de D. Edmundo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 10 de diciembre de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( SSTS, entre otras muchas, de 6 , 13 y 14 de julio de 2015 , rcud 1758/2013 , 2691/2014 y 1405/2014 ).
El recurrente venía prestando servicios para BUQUEBUS S.A. con la categoría profesional de camarero C08. En abril de 2011 fue subrogado por BALEARIA con la categoría de camarero preferente, Grupo VI, nivel 8. Hasta octubre de 2012 se mantuvo la aplicación del convenio colectivo de BUQUEBUS ESPAÑA S.A., pasando a aplicarse el convenio de BALEARIA que suponía una diferencia salarial de -8.546,41 € anuales o 712,20 €/mes. El actor reclama en la demanda origen de las actuaciones el pago de dicha cantidad así como las horas de presencia durante el tiempo de embarque en 2012 y 2013 y, de no estimarse, que se abonen como horas extraordinarias. El convenio colectivo de BALEARIA dispone: art. 6 Estructura salarial.- Complemento ad personam; art. 8 (complemento de destino) de percepción variable y periódica, engloba la prolongación de jornada hasta los máximos permitidos como horas de trabajo efectivo realizadas durante el periodo de embarque. Compensa el pago o disfrute de horas extraordinarias. La jornada laboral (art. 15) es de 1.826,27 horas/año. Según el hecho probado decimosegundo, si se consideran las horas de presencia como horas de trabajo y se le restan las 1.826 horas de jornada anual, resulta una diferencia de horas cuyo pago pretende el demandante. La sentencia recurrida ha confirmado la de instancia que desestimó íntegramente la demanda. En primer lugar rechaza la denunciada infracción del art. 44 ET , que interpreta en el sentido de que el convenio aplicable a los trabajadores absorbidos es el que traían hasta que se negocie o aplique a la empresa absorbente un nuevo convenio. Concretamente, la Sala de suplicación reproduce una STJUE declarando que «debe entenderse [ art. 3,2 de la Directiva 77/87 ] en el sentido de que el cesionario está facultado para aplicar desde la fecha de la transmisión las condiciones de trabajo previstas por el convenio colectivo vigente en su empresa, incluidas las referidas a la retribución».
El actor en las actuaciones interpone el presente recurso y plantea un primer motivo por el que denuncia la infracción del art. 44 ET al no respetársele su salario en la empresa cedente. Alega de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 18 de enero de 2013 (r. 2712/2012 ), que confirma la de instancia estimando la demanda y declarando el derecho de la actora al mantenimiento de las condiciones laborales previas al cambio de la empresa en la gestión del servicio y al percibo de una cantidad por el concepto de diferencias económicas. Se trata en este caso de la subrogación en la gestión de una estación de servicio en la que la actora venía prestando servicios como encargada de turno. En la demanda reclama el derecho a seguir percibiendo el plus de bocadillo, el de relevo y los incentivos, cuyo impago no supone para la sentencia de contraste una adecuación de los distintos conceptos salariales a la estructura salarial de la empresa sucesora, sino que resultan afectados los derechos de la trabajadora en la empresa cedente. Es una medida unilateral y por ello debe calificarse de improcedente.
La contradicción alegada en el motivo no puede apreciarse porque los supuestos de hecho son distintos. En el caso de la sentencia recurrida el cambio en la retribución se produce cuando comienza a aplicarse el convenio colectivo de la empresa subrogada que regula una estructura salarial distinta, dando lugar a la diferencia en el salario anual reclamada en la demanda; mientras que en la sentencia de contraste la empresa cesionaria procede a suprimir unilateralmente tres conceptos salariales que venía percibiendo la actora, sin constancia de que esa decisión coincida con la aplicación de un nuevo convenio. Entre las características que destaca la sentencia de contraste de la sucesión regulada en el art. 44 ET está la única obligación del nuevo empresario de respetar las condiciones de trabajo existentes en el momento de la transmisión, lo que pone de manifiesto la falta de divergencia doctrinal entre las sentencias comparadas.
En segundo lugar el recurrente plantea el motivo referente al abono de las horas extraordinarias, que la sentencia impugnada ha desestimado por no acreditarse en los hechos probados su efectiva realización. La sentencia alegada como contradictoria para este motivo es la del Tribunal Supremo Sala IV de 29 de enero de 2007 (rcud 4138/2005 ), en la que se debate cómo deben retribuirse en la compañía TRANSMEDITERRÁNEA S.A. las pagas extras y si el "plus complemento de actividad" del art. 37.1 del convenio colectivo de empresa compensa lo debido por horas extraordinarias. Dicho artículo establece que "este plus complementa y compensa el exceso de jornada en cómputo anual (...)", de lo cual deduce la Sala que con su pago no se retribuyen las horas extras, sino que se complementa lo pagado por ellas y se compensa por la obligación de realizarlas, como dispone otro artículo del convenio respecto del "plus de operatividad". Por lo tanto estima el recurso del demandante.
Debe apreciarse falta de contradicción en este motivo porque las cuestiones debatidas son distintas, la sentencia de contraste sitúa el debate un paso más allá de la sentencia recurrida porque es indudable la realización de horas extraordinarias, lo que no se acredita de modo fehaciente para la sentencia recurrida. De cualquier forma los convenios colectivos son diferentes, con un articulado que la sentencia de contraste interpreta sistemáticamente, punto sobre el que no es posible establecer identidad alguna con la interpretación de la sentencia recurrida.
En tercer lugar el demandante impugna la decisión de la sentencia recurrida de no reconocer cantidad alguna correspondiente a las horas de presencia reclamadas. La sentencia de instancia desestimó la pretensión por entender que esas horas se compensan con el complemento de destino (anteriormente complemento de embarque) previsto en el art. 8 del convenio colectivo. Pero el criterio de la Sala de suplicación es que ese concepto retributivo no compensa todo el tiempo de presencia a bordo, que además no se identifica con tiempo de trabajo, y ese tiempo -por su propia naturaleza- no constituye tiempo de trabajo efectivo sino de disposición a la empresa, de modo que la equiparación hecha en la demanda de ambas situaciones resulta inadmisible por dicha confusión.
La sentencia de contraste para este motivo es del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 20 de abril de 2012 (r. 449/2012 ), en la que se discute si deben retribuirse las horas en exceso sobre la jornada máxima legal en que la demandante estuvo a disposición de la empresa, en este caso una anciana a la que atendía durante 87 horas semanales, en jornada de 20,00 horas a 10,00 horas del día siguiente. La sentencia se ha dictado en un procedimiento de reclamación de cantidad y decide la cuestión planteada siguiendo la doctrina del TJCE en relación con los médicos en atención continuada durante los periodos en que no se solicitan sus servicios. La Sala estima el recurso de la actora considerando que su disponibilidad es tiempo de trabajo aunque no trabaje y esté descansando, porque lo decisivo es esa disponibilidad en el centro de trabajo.
En el supuesto de la sentencia recurrida el actor reclama el pago de las horas de presencia durante el periodo de embarque como tiempo en que se encuentra a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, etc. La sentencia de instancia desestima la pretensión porque a su juicio dichas horas se compensan con el complemento de destino previsto en el convenio colectivo (art. 8: compensa el pago o disfrute de horas extraordinarias) e incluido en los recibos salariales. Según el convenio colectivo el complemento de destino retribuye la prolongación de jornada hasta los máximos legalmente establecidos como horas de trabajo efectivo realizadas durante el periodo de embarque, lo que supone para la sentencia recurrida una confusión de cálculo en la demanda por equipararse la situación prevista para el complemento de destino con la presencia a bordo, en su totalidad, puesto que dicho cálculo consiste en descontar de las horas de presencia las 1.826 horas anuales que en el convenio se prevén como jornada laboral y periodo de embarque (art. 15). En la sentencia de contraste se discute si deben retribuirse las denominadas horas de presencia realizadas por una trabajadora que prestó servicios como empleada de hogar - hasta el fallecimiento de la empleadora- en el horario antes indicado. El problema lo resuelve la sentencia mediante la doctrina comunitaria interpretando la Directiva 93/104/CE del Consejo conforme a la cual «un servicio de atención continuada que efectúa un médico en régimen de presencia física en el hospital constituye en su totalidad tiempo de trabajo a efectos de esta Directiva (...)». Por consiguiente, la contradicción alegada no puede apreciarse porque tanto las situaciones de hecho como los fundamentos de las pretensiones son distintos, al igual que la normativa de referencia en cada caso.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Rafael Goiría González, en nombre y representación de D. Edmundo , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 1 de diciembre de 2014, en el recurso de suplicación número 681/2014 , interpuesto por D. Edmundo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de los de Madrid de fecha 17 de junio de 2014 , en el procedimiento nº 41/2014 seguido a instancia de D. Edmundo contra EUROMAROC 2000 S.L. y BALEARIA EUROLÍNEAS MARÍTIMAS S.A., sobre reclamación de cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
