STS 522/2016, 14 de Junio de 2016

Con fecha 23 de enero de 2013, el Juzgado de lo Social número 2 de Sevilla, dictó sentencia , en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "1.- Doña Salome , nacida el día NUM000 -39, contrajo matrimonio con don Anton el día 1 de enero de 1963. El matrimonio tuvo cuatro hijas de nombres Araceli , Dolores , Guadalupe y Milagrosa , todas ellas mayores de edad a la fecha de la demanda.- 2.- En fecha 6 de febrero de 2001 el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Sevilla dictó sentencia declarando la separación del matrimonio de mutuo acuerdo, y aprobando el convenio contenido regulador propuesto por los cónyuges de fecha 26 de octubre de 2000 en el que consta como estipulación V la fijación, con cargo al esposo, de una pensión compensatoria de 70.000 pesetas mensuales, más otras 30.000 pesetas a abonar dos veces al año, así como su revaloración.- 3.- En enero de 2005 los cónyuges reanudaron la convivencia y otorgaron escritura pública de fecha 27-01-2005 por la que modificaron el convenio regulador cesando la obligación del esposo de abonar la pensión compensatoria al haberse adjudicado a su esposa la totalidad de la vivienda tras su venta.- 4.- Anton , que percibía una pensión de jubilación, falleció el día 19 de agosto de 2011.- 5.- Incoado el oportuno expediente a petición de la actora, mediante solicitud presentada el día 23-09-11, el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución de fecha 5-10-11 denegando la prestación de viudedad por no tener derecho en el momento del fallecimiento a la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil , por no acreditar ser víctima de violencia de género en el momento de la separación judicial y por haber transcurrido un periodo de tiempo superior a diez años entre la fecha del divorcio o separación judicial y la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad, y todo ello al amparo del Art. 174.2 de la LGSS en la redacción dada por la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010.- 6.- Con fecha 5 de octubre de 2011 se dedujo reclamación previa contra la resolución denegatoria de la reclamación que fue desestimada mediante resolución de fecha 20 de diciembre de 2011".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "ESTIMAR la demanda interpuesta por Dña. Salome contra el INSS y la TGSS, reconociendo el derecho de aquella a percibir la pensión de viudedad en la cuantía y efectos reglamentarios".

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, dictó sentencia de fecha 15 de mayo de 2014 , en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada el 23 de enero de 2013, por el Juzgado de lo Social número Dos de Sevilla , recaída en autos sobre prestaciones de viudedad, promovidos por Dª. Salome contra la recurrente y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, desestimando en su lugar la demanda interpuesta por la actora".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Dª Salome recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de fecha 12/07/2013 (Rec. nº 1300/2011 ).

Admitido a trámite el presente recurso y evacuado el trámite de impugnación por el INSS, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe.

El Ministerio Fiscal consideró el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 14 de junio de 2016, fecha en que tuvo lugar.

1. La sentencia recurrida en el presente recurso de casación unificadora, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 15 de mayo de 2014 (recurso 1984/2013 ), estimando el recurso de suplicación y revocando la sentencia de instancia, niega a la demandante el derecho a la pensión de viudedad solicitada.

2. Constan como antecedentes en la sentencia recurrida ( STSJ/Andalucía sede Sevilla, 15-mayo-2014 (recurso 1984/201 , revocatoria de la de instancia (SJS/ nº 2 de los de Sevilla de fecha 23-enero-2013 (autos 77/2012 ), y en lo que aquí interesan, los siguientes : a) La demandante, nacida el NUM000 -39 contrajo matrimonio con el causante el 01-01-63, con el cual tuvo cuatro hijas; b) Se separó la demandante por sentencia de 06-02-01 , estableciéndose en el convenio regulador, aprobado por dicha sentencia, una pensión compensatoria de 70.000 pesetas mensuales, más otras dos pagas anuales de 30.000 pesetas; c) En enero de 2005, demandante y causante reanudaron la convivencia y el 27-01-05 otorgaron escritura pública por la que modificaron el convenio regulador, cesando la obligación del esposo de abonar la pensión compensatoria al haberse adjudicado la esposa la totalidad de la vivienda, tras su venta; y, d) El causante falleció el 19-08-11.

3. Denegada en vía administrativa por el INSS la pensión de viudedad, en su escrito de demanda ante el Juzgado, la demandante adujo que si bien en fecha 6 de febrero de 2001 obtuvo sentencia de separación de mutuo acuerdo, con pensión compensatoria, en el mes de enero de 2005 se reanudó el matrimonio, volviendo a establecer vida en común, otorgando en escritura pública la modificación del convenio regulador, dando por extinguida la pensión compensatoria que se había establecido durante la separación, viviendo desde entonces de forma matrimonial e ininterrumpida hasta el fallecimiento de su esposo, acaecido el 19 de agosto de 2011, estimando por todo ello tener derecho a la pensión de viudedad. La sentencia de instancia, tras señalar que tiene razón la Entidad Gestora en negar eficacia a la reconciliación de la demandante con su esposo, al no haberse comunicado dicha reconciliación al Juzgado, en aplicación de la doctrina de esta Sala respecto a que los órganos jurisdiccionales deben aplicar a las circunstancias del hecho causante todas las normas legales aplicable en el momento de enjuicia y dictar la resolución judicial, razona que aun no cumpliéndose los requisitos del apartado primero de la Disposición Transitoria 18ª de la LGSS , denominada "Norma Transitoria sobre Pensión de Viudedad es supuestos de Separación Judicial o Divorcio anteriores al 1 de enero de 2008", si tiene derecho la demandante a la pensión en aplicación de la nueva redacción dada a dicha Disposición Transitoria por la Disposición Final 7ª apartado 9 de la Ley 27/2011 de 1 de agosto , que añade un segundo apartado con el siguiente contenido : «2. También tendrán derecho a la pensión de viudedad las personas que se encuentren en la situación señalada en el primer párrafo del apartado anterior, aunque no reúnan los requisitos señalados en el mismo, siempre que se trate de personas con 65 o más años, no tengan derecho a otra pensión pública y la duración del matrimonio con el causante de la pensión no haya sido inferior a 15 años. La pensión se reconocerá en los términos previstos en el apartado anterior.», requisitos que la demandante reúne.

4. Interpuesto recurso por el INSS, ha sido estimado por la ya citada sentencia recurrida. En esta sentencia, la Sala de suplicación tras señalar que, " Como bien dice el juzgador de instancia en la sentencia que ahora se recurre, esta Sala ya interpretó la condición establecida por la Ley 42/2007 para acceder a la pensión de viudedad de que la persona divorciada o separada judicialmente fuera acreedora de pensión compensatoria viera extinguida esa pensión al fallecimiento del causante en el sentido de que ese requisito era ineludible, deduciéndose no sólo de la interpretación literal del precepto sino también de su interpretación teleológica, reservándola únicamente para los separados o divorciados que dependieran económicamente del causante. Y ese mismo criterio ha sido ratificado por el T.S., entre otras, en las sentencias citadas por el juzgador de instancia. Y también lleva razón cuando expone que para que la reconciliación de los cónyuges separados produzca efectos en el reconocimiento de la pensión de viudedad es preciso que se produzca la comunicación judicial que exige el art. 84 CC , no siendo válida la reanudación de la convivencia no comunicada, criterio confirmado por el T.S en sentencia de 30 de octubre de 2012 , además de en alguna otra anterior", razóna que la cuestión que se plantea es si a este supuesto, en el que el fallecimiento del causante se produjo el 19-08-11, se puede aplicar lo dispuesto en la D.T. 18ª, apartado segundo, que se introdujo por la Ley 27/2011 , pero que no entró en vigor hasta el 01-01-13, según la cual "También tendrán derecho a la pensión de viudedad las personas que se encuentren en la situación señalada en el primer párrafo del apartado anterior, aunque no reúnan los requisitos señalados en el mismo, siempre que se trate de personas con 65 o más años, no tengan derecho a otra pensión pública y la duración del matrimonio con el causante de la pensión no haya sido inferior a 15 años. La pensión se reconocerá en los términos previstos en el apartado anterior". La sentencia llega a la conclusión que no es posible, pues las prestaciones de Seguridad Social se regulan por la normativa vigente en el momento del hecho causante y en este caso, la citada regulación entra en vigor el 01-01-13 sin establecer su aplicación retroactiva. Por lo que, si entre la separación de la actora y el causante transcurrieron diez años, y, por eso no se le aplicaba la excepción a lo requerido en el artículo 174.2 de la LGSS dispuesta en el apartado 1º de la D.T. 18ª de la LGSS , vigente desde el 01-01-10, y aún no estar vigente el apartado segundo de esa D.T., la demandante no podía ser acreedora de la prestación denegada en vía administrativa.

5. Contra dicha sentencia, interpone la demandante el recurso de casación unificadora, proponiendo como contradictoria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias/Las Palmas de 12-07-13 (recurso 1300/2011 ). Dicha sentencia revoca la dictada en la instancia y declara el derecho a la pensión de viudedad. En lo que aquí interesa, los antecedentes fácticos de dicha resolución son los siguientes : 1.- La parte actora contrajo matrimonio con el causante en fecha de 17-04-1966; b) En fecha de 1-04-1985 el Juzgado de primera instancia número 3 de esta ciudad dictó sentencia declarando la disolución del matrimonio por divorcio. En la citada sentencia no se fijaba pensión compensatoria. Si se fijaba contribución a las cargas familiares; c) Por sentencia de del Juzgado de primera instancia número 3 de 12-12-2003 se modificaron las medidas eliminando la pensión de alimentos para hijos; d) El causante falleció el 22-05-2009; y, e) La parte actora inició la vía administrativa solicitando pensión el 27-05-2009, y se dictó resolución la Dirección Provincial del INSS en la que se le denegaba la pensión de viudedad por no haberse fijado pensión compensatoria. La Sala de suplicación, tras hacer referencia a la Disposición Transitoria 18ª de la LGSS , y la modificación normativa de dicha Disposición existente en la fecha de dictar su resolución, señala que "en realidad, ni el INSS ni la sentencia recurrida cuestionan que la Disposición Transitoria 18ª de la LGSS pueda ser aplicable a la actora. Lo que sostienen es que para ello es precisa una nueva solicitud.....". " Lo que sostiene el INSS y ha aceptado la sentencia recurrida es que no es posible plantear en vía judicial una cuestión la aplicación de la disposición transitoria 18ª de la LGSS a la solicitud de pensión formulada por la actora que por la razones temporales no pudo ser resuelta en el procedimiento administrativo. Este planteamiento incluye, sin embargo, varias cuestiones: 1ª) el alcance de la denominada congruencia entre la vía administrativa previa y el proceso; 2ª) la posible existencia de una variación sustancial de la demanda y 3ª) la entrada en el recurso extraordinario de una cuestión no debatida en la instancia y, eventualmente, sin su alegación a través de un motivo de suplicación. Esta última cuestión no se plantea en el presente caso, aunque sí se suscitó en la sentencia de contraste. Examinaremos, por tanto, a continuación las dos primeras cuestiones. La aplicación de la disposición transitoria 18ª de la LGSS no vulnera la denominada congruencia o, más exactamente, correspondencia entre la vía previa y el proceso, que establecen los arts. 72 y 142.2 de la LPL . Esta exigencia de correspondencia puede relacionarse con el carácter revisor del proceso de Seguridad Social en la medida en que se examina en él un acto administrativo, cuyo control acotaría su objeto. Pero esta Sala ha venido admitiendo una flexibilidad en la apreciación de esta exigencia, como puede verse en las sentencias de 25 de junio de 1998 y 7 de diciembre de 2004 ; flexibilidad que por lo demás se corresponde con la que la propia jurisdicción contencioso administrativa considera en la actualidad su carácter revisor de la actuación administrativa, como se advierte en el preámbulo de la Ley 29/1998 EDL 1998/44323 (LJCA) cuando destaca el objetivo de "superar la tradicional y restringida concepción del recurso como una revisión judicial de los actos administrativos previos, es decir, como un recurso al acto y de abrir definitivamente las puertas para obtener justicia frente a cualquier comportamiento ilícito de la Administración" y en este sentido el art. 33 de la LJCA prevé la posibilidad de que el órgano judicial someta a las partes la existencia de otros motivos que podrían fundar la decisión. Por su parte, la doctrina de la Sala 3ª de este Tribunal ha señalado que "la vía administrativa" no equivale "a una primera instancia", pues así "se impediría el adecuado control de la actividad de la Administración", vulnerándose asimismo la concepción del proceso contencioso, cuyo objeto "lo constituyen los actos de la Administración, pero no los fundamentos del acto" ( sentencia de la Sala 3ª de 15 de junio de 2002 ), y ha señalado también esa doctrina que "el carácter revisor de la jurisdicción... no debe entenderse en una dimensión puramente formal, siendo el acto administrativo previo un presupuesto del proceso que no impide al Tribunal conocer de las pretensiones sustanciadas en el mismo" ( sentencia de la Sala 3º de 14 de febrero de 2002 ).

En realidad, en el presente caso no ha existido un cambio ni en el objeto de la pretensión "tiempo, cantidades y conceptos", ni en "los hechos" que la fundamentan. La variación que se ha producido es extraña a la conducta de las partes, pues deriva de la entrada en vigor de una nueva norma que no regía cuando se dictó el acto administrativo, lo que no afecta propiamente a la pretensión, sino solo a un elemento jurídico de ésta, que ni siquiera tenía que haber sido alegado en el procedimiento administrativo, ni en la demanda ( art. 80.1LPL ), y que además podía y debía haber sido apreciado en la sentencia de instancia en virtud del principio "iura novit curia", ya que la norma entró en vigor antes de dictarse esta resolución. De ahí que no pueda aceptarse la tesis del INSS de que la única normativa aplicable era la que estaba vigente en el momento de la solicitud de la prestación o en el de la resolución administrativa que decidió sobre ella. En este sentido hay que insistir en que lo que ha establecido la disposición transitoria 18ª de la LGSS es la dispensa de un requisito que la actora consideraba que no debía aplicarse, con lo que refuerza el fundamento de la pretensión deducida, sin alterar el sentido de ésta. Es cierto que la nueva norma pondera una serie de elementos de hecho duración del vínculo, fecha del divorcio o la separación, fecha del fallecimiento del causante, existencia de hijos comunes y edad de la solicitante, pero se trata de datos que obran en el expediente, que no han sido controvertidos y que en su mayoría están vinculados a la propia solicitud inicial.

Tampoco puede excluirse la eventual aplicación de la nueva disposición transitoria 18ª de la LGSS en virtud de la prohibición de variación sustancial de la pretensión formulada en la demanda ( art. 85.1LPL ), porque, aparte de que aquí no ha sido la parte actora la que ha introducido la variación, la aparición de la nueva norma ni modifica el objeto de la pretensión, ni altera su fundamento, que tiene un componente fáctico predominante, conforme a la doctrina de la sustanciación, que es la que prevalece en el ámbito de las pretensiones sociales, en las que no es preciso concretar en la demanda el elemento jurídico de la pretensión, con lo que la variación de la norma aplicable no es decisiva en la instancia. Se pide en función de los hechos que, según la parte demandante, conforman la situación protegida y que determinan el cumplimiento de los requisitos de acceso a la protección y ello de acuerdo con la legislación anterior al cambio normativo que se produce después de presentada la demanda. La nueva norma ni era conocida ni podía ser invocada en ese momento ( art. 400 de la LEC ), aparte de que ni siquiera hubiera tenido que serlo de estar vigente ( art. 80LPL ), por lo que no puede apreciarse ninguna variación sustancial de la pretensión ( art. 85. 1 de la LPL en relación con el art. 412 de la LEC ).

La estimación del recurso determina la casación de la sentencia recurrida para resolver el debate planteado en suplicación estimando el recurso de la actora y revocando la sentencia de instancia para estimar en parte la demanda. La estimación ha de ser parcial, porque, de acuerdo con el art. 174.2 de la LGSS , la actora en el momento del hecho causante el 23 de junio de 2009 no tenía derecho a la prestación reclamada por estar separada judicialmente sin tener reconocida pensión compensatoria. Pero, a partir de la entrada en vigor de la Ley 26/2009, la exigencia de pensión compensatoria desaparece y la dispensa de ese requisito tiene, como ya se ha anticipado, efectos retroactivos, pues se aplica a "los hechos causantes producidos entre 1 de enero de 2008 y 31 de diciembre de 2009", si bien solo con efectos a partir de 1 de enero de 2010, según el párrafo primero de la disposición final 3ª de la Ley 26/2009 . Por ello, el reconocimiento de la pensión ha de serlo no desde la fecha del hecho causante, sino desde 1 de enero de 2010. Ese reconocimiento procede porque: 1º) la separación judicial de 10 de octubre de 2004 es anterior a la entrada en vigor de la Ley 40 /2007; 2º) el matrimonio, contraído en diciembre de 1991, ha tenido una duración superior a diez años; 3º) el tiempo transcurrido entre la separación y la muerte del causante no supera los diez años y 4º) existen hijos comunes del matrimonio". Esta doctrina del Tribunal Supremo ya viene recogida en otras sentencias del mismo de fechas: 13-7-2011 ED 251509 ; 22-11-2011 ED 306699 ; 18- 1-2012 rec 1609/2011 y 8-2-2012 ED 30458.

Pues bien, como decíamos, por la Ley 27/2011 de 1 agosto 2011 , se ha añadido un párrafo segundo a la Disposición Transitoria Decimoctava de la LGSS que dice "También tendrán derecho a la pensión de viudedad las personas que se encuentren en la situación señalada en el primer párrafo del apartado anterior, aunque no reúunan los requisitos señalados en el mismo, siempre que se trate de personas con 65 o más años, no tengan derecho a otra pensión pública y la duración del matrimonio con el causante de la pensión no haya sido inferior a 15 años. La pensión se reconocerá en los términos previstos en el apartado anterior.

Pues bien, la actora cumple los requisitos establecidos, ya que es mayor de 65 años, habiendo nacido el NUM001 -48 y el matrimonio duró más de 15 años, no siendo de aplicación los demás condicionantes del apartado primero, ya que la remisión que se hace al mismo es para referirse únicamente a la persona divorciada o separada judicialmente que no sea acreedora de la pensión compensatoria

Por ello, ha de estimarse el recurso, teniendo en cuenta que el reconocimiento de la pensión ha de serlo no desde la fecha del hecho causante, sino desde 1 de enero de 2013".

1. El art. 219.1 LRJS exige -para la viabilidad del recurso en unificación de doctrina, al igual que lo hacía su antecedente el artículo 217 LPL - que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, y que esa discordancia se manifieste en la parte dispositiva de las sentencias, al contener pronunciamientos diversos respecto de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales. Exigencia en cuyo alcance hemos precisado que se trata de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales y que la exigible identidad ha de establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate se haya planteado en Suplicación, de forma que los fundamentos que han de compararse no son los de las sentencias, sino los de las pretensiones y resistencias de las partes, en tanto que la igualdad requerible ha de producirse en el debate jurídico [así, entre otras muchas precedentes, SSTS 18/12/12 -rcud 1117/12 -; 24/01/13 -rcud 823/12 -; 05/02/13 -rcud 929/13 - y 15/04/3013 -rcud 1279/2012 )].

2. A juicio de esta Sala, y en aplicación de dicha doctrina, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas. Los hechos son desde luego distintos. Así en la recurrida concurre separación judicial, con pensión compensatoria, y posterior reconciliación en escritura pública, con reanudación de la convivencia y cese de dicha pensión, que motiva el rechazo en vía administrativa por no dar valor a dicha reconciliación, al no ser judicial; circunstancias todas ellas que no se dan en la sentencia de contraste. Y si bien las pretensiones son similares, partiendo de la inexistencia de la pensión compensatoria, no lo son los enfoques jurídicos asumidos por las respectivas sentencias recurrida y de contraste. En efecto, las "razones de decidir" difieren de manera relevante y ello hace que, en puridad, no podamos hablar de fallos divergentes. Para la Sala de suplicación de Canarias (sentencia de contraste) es determinante (su razón de decidir) la posibilidad de aplicar una modificación normativa que no está vigente en el momento de solicitar la prestación, pero si lo está en el momento de dictar su sentencia en aplicación de doctrina de esta Sala IV del Tribunal Supremo. Por el contrario, para la Sala de suplicación de Sevilla (sentencia recurrida), lo determinante (su razón de decidir) es la de que la modificación normativa no es aplicable en la fecha del hecho causante, al no tener efectos retroactivos, extremo éste, que para nada es objeto de controversia en la sentencia de contraste. Siendo distintas las razones de decidir, el fundamento último del pronunciamiento en cada caso, es distinto y por consiguiente, los fallos no pueden, en puridad, ser tenidos por contradictorios. El recurso, por tanto, debió haberse inadmitido. Al no haber sido así, en esta fase procesal procede su desestimación, como venimos sosteniendo de manera uniforme.

1. Los razonamientos procedentes conllevan -visto el informe del Ministerio Fiscal- la desestimación del recurso, lo que conlleva la firmeza de la sentencia recurrida, sin que proceda pronunciamiento sobre costas ( artículo 235.1 LRJS ).