STS 1668/2016, 7 de Julio de 2016
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1668/2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
| Fecha | 07 Julio 2016 |
SENTENCIA
En Madrid, a 7 de julio de 2016
Esta Sala ha visto el recurso de casación número 3454/2014,interpuesto por la mercantil "El Corte Inglés, SA", representada por el Procurador Don Cesar Berlanga Torres y dirigida por el letrado Don Juan Ignacio Lamata Cotanda, contra el Auto de 10 de abril de 2014, dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda , del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en la pieza de medidas cautelares del recurso 179/2014 , en relación con liquidaciones practicadas por el Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales ( IGEC), correspondientes al ejercicio 2012. Ha sido parte recurrida la Generalidad de Cataluña, representada por el Abogado de su Servicio Jurídico.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frias Ponce
En la pieza separada del recurso contencioso-administrativo núm. 179/2014, interpuesto ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, por el Corte Inglés, SA, contra el acuerdo de la Junta de Finanzas de Cataluña de 20 de Junio de 2013, desestimatorio de las reclamaciones deducidas contra las liquidaciones practicadas en concepto de IGEC, ejercicio 2012, correspondientes a los establecimientos comerciales "·El Corte Inglés", sitos en Avda Francesc Macía 58-60 de Sabadell, Avda Diagonal 617, Barcelona, Plaza de Catalunya, 14, Barcelona, Avenida Diagonal 471-473, Barcelona, y Paseo Andreu Núm. 51, Barcelona, por importes de 68.676,96 €, 1.008.533,62 €, 280.802,32 €, 41.836,71 €, 241.371,01 € y 546.805,10 € respectivamente, con fecha 10 de abril de 2014, se dictó Auto, con la siguiente parte dispositiva " Desestimar la solicitud de medidas cautelares formulada por el Corte Inglés, SA en los presentes autos del RO 179/2014, con la imposición de las costas del incidente a la parte actora".
Notificado dicho Auto a las partes, la representación de la mercantil " El Corte Inglés, SA, promovió recurso de reposición que fue desestimado por Auto de 30 de junio de 2014 .
Contra el referido Auto de 30 de junio de 2014 , así como el de 10 de abril del mismo año , la entidad preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado , fue interpuesto en relación a las cuotas liquidadas a los establecimientos comerciales sitos en Avenida Francesc Maciá 58-60 ( 680.676,96 euros) y Avda Diagonal 617, Barcelona ( 1.008.533,62 euros), solicitando sentencia por la que estime el recurso y case el auto impugnado, declarándolo nulo en parte del mismo objeto de la impugnación.
La representación procesal de la Generalidad de Cataluña se opuso al recurso de casación, interesando su desestimación, con imposición de costas a la recurrente.
Para el acto de votación y fallo se señaló la audiencia del día 5 de Julio de 2016, fecha en la que tuvo lugar la referida actuación procesal.
La parte recurrente fundamenta su recurso de casación, en primer lugar, en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate ( art. 88.1.d) LJCA ), señalando que la denegación de la solicitud de medida cautelar de mantenimiento en sede jurisdiccional de la suspensión de los actos de liquidación girados en concepto de IGEC correspondientes al ejercicio 2012, referidos a los establecimientos comerciales "El Corte inglés" sitos en la Avenida Francesc Macià, 58-60 (Sabadell) y Avenida Diagonal, 617 (Barcelona) infringe el artículo 130 LJCA , así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo derivada.
Sobre asuntos similares al que nos ocupa, se ha pronunciado recientemente esta Sala en sentencias de 14 de diciembre de 2015, recursos de casación 607/2015 y 614/2015 , y de 16 de diciembre de 2015, recurso de casación 1337/2015 . Basta, pues, reiterar la doctrina contenida en las citadas sentencias para resolver el presente recurso.
"El problema que se suscita, pues, no es doctrinal; se trata de analizar si resultaba suficiente a los efectos de acoger la suspensión los términos en los que fue solicitada, esto es, si se sometió suficientemente la parte recurrente a los criterios del art. 130 de la LJCA .
No resulta controvertido que la decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares corresponde al Tribunal ante el que se dilucida los autos principales, debiendo ponderar las circunstancias concurrentes en atención a la justificación ofrecida por la parte solicitante. Siguiendo una consolidada línea jurisprudencial ha de decirse que el periculum in mora , constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar, pero en modo alguno es el único, ya que debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración, art. 130 de la LJCA y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.
Ya de antiguo señaló el Tribunal Constitucional en su sentencia 218/1994 , que la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, trata de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Y como hemos dicho en numerosas ocasiones, además, en el proceso administrativo la suspensión cautelar tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad con respecto a los particulares ante los Tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 CE .
No debe cuestionarse que las medidas cautelares son una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y que, por ello, la suspensión cautelar no tiene carácter excepcional, de suerte que sin desvirtuar la doctrina de los autos impugnados en la parte que se relaciona con el primero de los fundamentos de las medidas cautelares, el periculum in mora, que se reputa correcta, ha de tenerse en cuenta, sin embargo, la evolución que ha supuesto, respecto de los criterios tradicionales, la toma en consideración del llamado fumus bonis iuris o apariencia del buen derecho como elemento integrador del artículo 130 LJCA .
El fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho es considerado en el derecho común de la justicia cautelar como un requisito exigible para que pueda adoptarse una resolución de esta naturaleza, pues no parece que a quien, manifiestamente, asiste la razón a limine litis deba resultar perjudicado por el retraso en obtener una resolución de fondo. En principio constituye, pues, un requisito de carácter negativo para integrar las perspectivas mínimas indispensables de buen éxito que debe reunir la pretensión principal a la que accesoriamente está ligada la pretensión cautelar, pues mientras el ejercicio de la acción no está sujeta restricción alguna, por imperativo del art. 24 CE , el ejercicio de la pretensión cautelar, en cuanto supone en cierto modo la anticipación provisional de una resolución favorable a la pretensión de fondo, exige una justificación, prima facie o en apariencia, de su fundamento.
En el derecho público las prerrogativas exorbitantes de la Administración y la consiguiente necesidad de la justicia cautelar de constituir un contrapeso o límite a dichas prerrogativas, especialmente de la ejecutividad de la actuación administrativa, ha determinado, entre otras consecuencias, que el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho se desdibuje como requisito de carácter negativo (limitándose a casos extraordinarios) y se convierta en un criterio positivo, junto con otros, para determinar la procedencia de la medida cautelar.
La doctrina del fumus bonis iuris o «apariencia del buen derecho» supone una gran innovación respecto a los criterios que tradicionalmente venían siendo considerados a la hora de acordar o denegar la suspensión. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día se declare en la sentencia definitiva, entre otros factores, las posiciones de las partes y los fundamentos jurídicos de su pretensión a los meros fines de la tutela cautelar.
Este Tribunal Supremo ha admitido este criterio en algunas resoluciones a veces con gran amplitud ( ATS 20 diciembre de 1990 , 17 ene. 1991 , 23 abril 1991 , 16 julio 1991 , 19 diciembre 1991 , 11 marzo 1992 , 14 mayo 1992 , 22 marzo 1996 y 7 junio 1996 ), si bien en el actual estado de la jurisprudencia prevalece una doctrina que acentúa sus límites y aconseja prudencia y restricción en su aplicación.
La LJCA, en efecto, suprime todo apoyo normativo al criterio de fumusbonis iuris , cuya aplicación queda confiada a esta jurisprudencia. Se elimina, en efecto, del Proyecto LJCA el precepto que disponía que «la adopción de las medidas cautelares podrá acordarse cuando existan dudas razonables sobre la legalidad de la actividad administrativa a que se refieran» ( art. 124.2 Proyecto LJCA ). En su lugar, la LJCA dispone que «previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso» ( art. 130.1 LJCA ). El sentido restrictivo de esta omisión respecto al criterio de fumus bonis iuris resulta subrayado por la palabra «únicamente» y confirmado por el art. 132.2 LJCA (también introducido en el trámite parlamentario), en el cual se dispone que «no podrán modificarse o revocarse las medidas cautelares en razón de los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate; y, tampoco, en razón de la modificación de los criterios de valoración que el Juez o Tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente cautelar». Esto equivale a decir que si durante el transcurso del proceso se produce o incrementa la apariencia de buen derecho del demandante el tribunal no podrá fundar en esta modificación la adopción de una medida cautelar antes denegada.
Pues bien, en la actualidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite el criterio de apariencia de buen derecho, entre otros, en supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; de existencia de una sentencia que anula el acto en una anterior instancia aunque no sea firme; de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz o, de modo muy excepcional, de prosperabilidad ostensible de la demanda.
En efecto, nuestra jurisprudencia advierte frente a los riesgos de prejuicio ( Dogma vomVorwegnahmeverbot en la doctrina alemana), declarando que «la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente, pero no al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión en el proceso principal, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a una efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito».
En definitiva, no es la pieza de suspensión el lugar indicado para enjuiciar de manera definitiva la legalidad de la actuación administrativa impugnada. Ahora bien, la doctrina de que se trata permite valorar la existencia del derecho con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza, y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, a los meros fines de la tutela cautelar.
Y es que existen supuestos singulares en los que la apariencia de buen derecho, dentro de los límites en que cabe realizar en la pieza de medidas cautelares, se impone con tal intensidad que si con carácter general la pérdida de la finalidad legítima del recurso es el elemento central de la decisión cautelar, debe ponderarse el posible resultado del asunto principal y el desvalor que representa desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva la ejecución del acto administrativo impugnado.
Por otra parte, desde las sentencias Factortame y Zuckerfabrik , de 19 junio 1990 y 21 febrero 1991 , respectivamente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea reconoce la competencia del juez nacional para suspender cautelarmente la ejecución de las leyes del país que estuvieran en contra del Derecho Europeo y, más aún de los actos administrativos cuando existieran fundadas dudas sobre su validez, e incluso adoptar medidas cautelares positivas frente a su aplicación. De esta doctrina se deduce que en aquellos casos en que el acto impugnado pueda estar en contradicción con el derecho europeo el principio de primacía de dicho derecho sobre el interno permite al órgano jurisdiccional acordar una medida cautelar encaminada a suspender la aplicación del expresado acto o a garantizar la eficacia de la resolución que pueda dictarse.
En el caso que nos ocupa la invocación de la apariencia de buen derecho se justifica "la comunicación de la Dirección General de Fiscalidad de la Unión Europea (DG TAXUD), y a la comunicación Europea al Reino de España, de 28 de noviembre de 2014. Así:
Por lo que se refiere a la primera de las comunicaciones citadas, es de tener en cuenta el siguiente iter:
- Con fecha 20 de mayo de 2013, la "Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución" (ANGED) , de la que mi representada forma parte, interpuso ante la Dirección General de Mercado Interior y Servicios (DG MARKT), de la Comisión Europea, en su representación en España, denuncia contra la legislación de seis Comunidades Autónomas (Cataluña, Principado de Asturias, Aragón Navarra, Canarias y La Rioja) por la que se aprueba el impuesto a los grandes establecimientos comerciales, al considerar que vulnera el derecho fundamental a la libertad de establecimiento previsto en el derecho europeo.
- El procedimiento de referencia sufrió una demora en su tramitación, a la espera de resolución por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) del caso " C-385/12 Hervis Sport" , por tener ciertas analogías con la denuncia formulada.
- El mencionado caso " C-385/12 Hervis Sport" , ha sido resuelto por Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de febrero de 2014 , cuyo texto, del que se acompaña fotocopia como documento n.º 1, ha aparecido publicado en la página de la Unión Europea http//curia.europa.eu.
- Una vez resuelto el asunto "Hervis Sport" , ANGED ha recibido la comunicación de la Dirección General de Fiscalidad de la Unión Europea (DG TAXUD), cuya fotocopia se acompaña como documento n.º 2, por la que se informa a esa Asociación de la apertura de un procedimiento EU Pilot contra el Reino de España bajo el número de referencia 6978/14/TAXU, como consecuencia de la denuncia de ANGED formuló contra las diferentes normas por las que se aprueban los impuestos sobre los grandes establecimientos comerciales, en relación a la vulneración de la libertad de establecimiento.
- Tras recibir ANGED la comunicación Europea más arriba reseñada, la Sala Tercera, Sección Segunda, del Tribunal Supremo ha acordado, en providencia de 27 de octubre de 2014, dejar sin efecto el señalamiento para votación y fallo del recurso de casación nº 3797/2012, interpuesto contra la STSJ de Cataluña nº 908/2012 , cuya votación y fallo había sido señalada para ese mismo dia (27-10-2014).
[...] muy recientemente [...] la comunicación de la Comisión Europea al Reino de España, de 28 de noviembre de 2014, cuya fotocopia se acompaña como documento n.º 3, en la que , entre otros extremos, y como juicio previo, se califica el IGEC como una medida incompatible con el ordenamiento comunitario, contraria, concretamente, al régimen de ayudas de Estado".
Si a ello unimos que la recurrente también invoca el periculum mora, y ponderando los intereses concurrentes cuando el ofrecimiento de garantía suficiente, dada la materia en la que estamos, evita eventuales perjuicios a la Hacienda Pública, ha de concluirse que en el caso que nos ocupa concurrían los requisitos legalmente exigidos para haber accedido a la suspensión solicitada".
Además, debemos recordar que con posterioridad al dictado de las referidas sentencias, la Sala ha acordado plantear cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, mediante Auto de 10 de marzo de 2016, en el recurso de casación 3797/2012, lo que viene a reforzar la estimación del motivo.
Los anteriores razonamientos justifican la estimación del primer motivo de casación, lo que hace innecesario el examen del segundo motivo, en el que se denuncia incongruencia por no haberse pronunciado la Sala de instancia en el recurso de reposición sobre la imposición de costas acordada en el Auto de 10 de abril de 2014 .
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido 1.- Estimar el recurso de casación interpuesto por "El Corte Inglés, SA" contra los autos de 10 de abril y 30 de junio de 2014 que se casan y anulan en la parte que afectan a las liquidaciones objeto de la impugnación. 2.- Acceder a la suspensión cautelar solicitada referida al gravamen girado, en relación con las cuotas liquidadas a las que se limitó el recurso de casación, siempre que se mantengan las garantías prestadas en la vía económico-administrativa. 3.- No hacer imposición de costas en la instancia ni en casación.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
Manuel Vicente Garzon Herrero. Emilio Frias Ponce Joaquin Huelin Martinez de Velasco Jose Antonio Montero Fernandez Manuel Martin Timon Juan Gonzalo Martinez Mico D. Rafael Fernandez Montalvo PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Emilio Frias Ponce hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, ante mi la Secretaria. Certifico.
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