STS 583/2016, 1 de Julio de 2016

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de Madrid, instruyó sumario nº 2/2014, contra Eloy , por un delito de tentativa de homicidio o asesinato, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que en la causa nº 506/2015-A dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Apreciando en conciencia la prueba practicada expresamente se declara probado que el procesado, Eloy , mantenía el 22 de mayo de 2014 una relación sentimental con Sonia con la que llevaba casado nueve años, si bien había mantenido con anterioridad una relación como pareja durante 14 años, residiendo en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 , junto con sus tres hijos de 19, 4 y 2 años de edad.

El día 22 de mayo de 2014, sobre las 01,50 horas, encontrándose ambos en el domicilio familiar junto con sus dos hijos menores, quienes se encontraban durmiendo en su habitación, Sonia , ante la actitud del acusado que no cesaba de entrar y salir, muy nervioso, del dormitorio donde ella se encontraba descansando y, temiendo que pudiera atentar contra su integridad pues previamente habían discutido por celos ya que Eloy había descubierto que ésta se relacionaba a través de Skype con una antigua pareja sentimental, se dispuso a llamar a la policía desde el salón , momento en que apareció Eloy con un cuchillo de cocina de aproximadamente 30 cm de hoja (tamaño folio) atacándola con el mismo a la vez que le decía: "bueno hasta aquí", alcanzándola en la mano en la que portaba el teléfono, y en el tórax a la altura del corazón, cayendo Sonia al suelo donde de nuevo y rápidamente le asestó varias puñaladas con intención de causarla la muerte a la vez que la decía "puta, te voy a pagar en el infierno", si bien Sonia logró zafarse de su agresor y salir del domicilio, pese a que la cerradura de la puerta se encontraba cerrada con tres vueltas de llave, recabando auxilio, sin éxito , de los vecinos para finalmente lograr alcanzar la calle donde fue socorrida por un viandante, Andrés , quien llamó a la policía personándose ésta inmediatamente en el lugar .

Posteriormente, tras los hechos, en el domicilio, se encontró una nota manuscrita por el procesado en la que manifestaba: "que Dios te perdone lo que has hecho porque yo no, me has engañado, te has burlado de mí, no te importan tus hijos, me has mentido, eres mala madre".

Como consecuencia de estos hechos Sonia sufrió las siguientes lesiones:

1. - Lesiones incisas producidas por arma blanca: Herida incisa de 6 cms. en región pectoral izquierda (paraestemal) que afecta a tejido celular subcutáneo, no siendo penetrante en tórax. Herida incisa de I cm de longitud por debajo de la anterior, en región esternal media. No penetrante en tórax. Heridas incisas de 2,5 cms, 1,5 cms, y 2,5 cms en pulpejos distales de 4° y 3° dedos y cara cubital de falange intermedia de 2° dedo, todos ellos de la mano derecha. Herida incisa, suturada, de 5 cms de longitud en cara dorsal tercio distal del antebrazo izquierdo. Herida incisa de 1 cm. de longitud en cara dorsal tercio distal del antebrazo izquierdo.

2. - Contusiones: Cinco contusiones circulares, por apretón con las manos en tercio medio brazo izquierdo. Contusión en deltoides derecho. Hematomas en ambas regiones submamarias. Contusión en región lumbar media.

3. - Erosiones: Seis erosiones lineales de escaso tamaño en tercio superior del tórax, cara anterior, próximas a las heridas incisas antes descritas, producidas por el mismo cuchillo que las lesiones incisas. Erosión de 3 cms de longitud en región cervical lateral izquierda, también producidas por el mismo cuchillo.

Esta lesiones precisaron para su curación tratamiento consistente en una primera asistencia facultativa, con ingreso hospitalario urgente durante 4 días, y tratamiento médico-quirúrgico posterior consistente en observación clínica durante su estancia hospitalaria, y puntos de sutura necesarios para la sanidad. Tardaron en curar 35 días de los cuales 4 han sido de ingreso hospitalario y todos ellos han sido impeditivos para sus ocupaciones habituales.

Como secuelas físicas han quedado las siguientes: Cicatrices de I y 2 cms en la cara ventral de las falanges de los dedos 2, 3, y 4 de la mano derecha. Cicatriz de 6 cms. en región pectoral izquierda (paraestemal). Cicatriz de 5 cms. en tercio medio cara externa del brazo izquierdo y cicatriz de 0,5 eras en cara dorsal tercio medio del antebrazo izquierdo.

Como secuelas psicológicas: sintomatología de tipo postraumático con trastorno mixto de ansiedad y depresión adaptativo en respuesta a los hechos sufridos."

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- CONDENAMOS AL PROCESADO Eloy , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito de homicidio intentado, ya definido, concurriendo las circunstancias agravantes de parentesco y abuso de superioridad, a las penas siguientes:

Cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

Prohibición de aproximación a Sonia , a su domicilio, lugar de trabajo, lugares que frecuente u otros en que se encuentre, y de comunicar con ella por cualquier medio, por tiempo de 15 años.

Privación de la patria potestad de los dos hijos comunes menores de edad durante el tiempo de la pena privativa de libertad.

El penado indemnizará a Sonia en la cantidad de 2260 euros por los días que tardó en curar, 5300 euros por las secuelas físicas y, 7000 euros por las secuelas psíquicas.

Estas cantidades devengarán el interés legal prevenido en el art. 576 LEC .

Condenamos al procesado al pago de las costas procesales incluida las de la acusación particular en este la sentencia.

Se mantienen las medidas cautelares dictadas por auto de fecha 26-05-2014 durante la tramitación los eventuales recursos contra la presente sentencia.

Abónese al penado el tiempo que hubiera estado privado de libertad provisionalmente por esta causa de acuerdo con la ley."

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley y precepto constitucional, por el procesado y por la acusación particular, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Sonia

1. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida inaplicación del art. 139.1 (alevosía) del CP .

2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., al entender infringido por su incorrecta aplicación el art. 16 del CP , en relación con el art. 139 del mismo Texto legal .

3. - Denuncia que el procesado ha sido condenado a 5 años de prisión, prohibición de aproximarse a la víctima por 15 años, y privación de la patria potestad de los hijos menores durante el tiempo de la pena privativa de libertad, interesando que la privación de la patria potestad se haga coincidir en el tiempo con la prohibición de aproximación a la víctima.

   Recurso de Eloy

1. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 138 del CP , e indebida inaplicación del art. 149 del mismo Texto legal .

2. y 3º.- Por infracción de ley, al amparo del art. 84931 de la LECrim . por inaplicación indebida del art. 20.1 y 20.2 del CP , y por inaplicación indebida con carácter subsidiario del art. 21.1 , 21.3 y 21.4 del mismo Texto legal .

4. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida de los arts. 16 , 62 y 66 del CP , en relación a la pena impuesta.

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 23 de junio de 2016.

1.- Pretende la acusadora particular que los hechos sean calificados como constitutivos de asesinato y no de homicidio. Alega que los hechos probados acreditan el presupuesto para la estimación de la agravante de alevosía.

El motivo se articula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Eso exige el más absoluto respeto a la declaración de hechos probados. Entre éstos no se afirma que el ataque fuera sorpresivo. La misma parte recurrente alude a que la modalidad concurrente de tal agravante sería la de desvalimiento de la víctima.

2. - El artículo 22.1ª del Código Penal establece que es circunstancia agravante «ejecutar el hecho con alevosía» y que hay alevosía «cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido».

   En la reciente STS nº 363/2016 de 27 de abril recordábamos las STS 850/2007, 18 de octubre , y la nº 1031/2003, 8 de septiembre , estableciendo la doctrina de que, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del «modus operandi», conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS 1866/2002, 7 noviembre ).

3. - La sentencia de instancia rechazó la propuesta de la acusación por considerar no probado el elemento subjetivo que resulta exigible para apreciar tal agravante. Pese a la merma para la efectividad de la defensa ínsita en la asimetría de fuerza de agresor y víctima, resaltada por la disponibilidad de un cuchillo en el acusado, estima el tribunal, de la instancia que el sujeto se encontraba en condiciones tales que no considera probado ordenara su actuación de manera consciente dirigida al objetivo de disminuir la defensa que pudiera provenir de la defensa por parte de la víctima.

   Por discutible que se nos pudiera antojar esa valoración de la prueba, lo cierto es que tal elemento subjetivo constituye una premisa fáctica que no cabe modificar en casación en perjuicio del reo. Es ya constante la doctrina que, acogiendo la establecida por el Tribunal Europeo de Derecho Humanos y Tribunal Constitucional, se proclama por nuestra jurisprudencia en el sentido de que, no siendo posible la audiencia del acusado en la tramitación de la casación, no cabe en ella modificar el dato de hecho incluyendo una afirmación más gravosa para el penado.

   Así pues, excluido expresamente en la recurrida la preordenación funcional de la situación por el acusado para la debilitación de la defensa de la víctima, no cabe estimar concurrentes los presupuestos de la alevosía que se insta en el motivo.

   Este se rechaza.

El segundo motivo, también al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia una defectuosa aplicación del artículo 16 del Código Penal en relación al trato dado a la modalidad de tentativa en la comisión del homicidio.

Acude a diferenciación taxonómica conforme a la que la doctrina emplea los términos acabada o inacabada para describir la modalidad de la tentativa imputada.

Nada más lejos del Código Penal vigente que se ha cuidado de excluir la vieja diferencia entre tentativa y frustración que esa terminología intenta resucitar contra la voluntad legislativa. Conforme a ésta, a los efectos de determinación de la pena y dentro de la unidad conceptual de imperfecta ejecución que es la tentativa ( art. 16 del CP ), lo que pasa a ser relevante son los parámetros que ( art. 62 del CP ) se fijan para aquella concreción de la pena: el peligro inherente al intento y el grado de ejecución.

Aún cuando los actos llevados a cabo permitan inferir la voluntad homicida es claro que el bien jurídico vida, por más que por causas ajenas a la voluntad del autor, se mantuvo lejos del resultado lesivo efectivo de la agresión. Un riesgo mayor exigiría todavía la realización de actos que el autor no pudo realizar, afortunadamente, tanto por la defensa lograda por la víctima como por la actuación de terceros.

De ahí que la medida de la pena impuesta, sin perjuicio de lo que se dirá posteriormente, resulte atinada. Y, con esa excepción que veremos, no cabe atribuirle infracción legal, única razón que justificaría la modificación de la decisión de la instancia.

La última queja de la recurrente, sobre la duración de la privación de la patria potestad sobre los hijos, no se acompaña de ninguna invocación de norma infringida. Se limita a una queja dirigida a obtener mayor sanción.

Pero ninguna pretensión puede ser acogida en casación si no se invoca una norma penal y se acredita su vulneración. No basta desde luego un vago deseo so pretexto de deseo de mayor dureza en la represión.

Por otra parte la sentencia de instancia acomoda, correctamente, como indica el Ministerio Fiscal en su impugnación, tal sanción a la duración de la pena privativa de libertad.

El motivo se rechaza.

Recurso de Eloy

El primero de los motivos, que busca amparo en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , viene a discutir la corrección de la aplicación del artículo 138 ¬aunque erróneamente cita el 139 que no ha sido aplicado en la sentencia¬ y 148 del Código Penal .

La impugnación se centra en negar que concurra el dolo homicida por estimar que no debió considerarse probado que el recurrente quisiera causar la muerte.

Pero la discusión de la narración de lo que se tiene por probado no cabe efectuarla en el marco de este motivo. El artículo 849.1 exige el pleno respeto a lo que al efecto se declara en la recurrida.

Pero, incluso de considerar que el motivo que se quería alegar fuera la incorrecta declaración de tal hecho probado como incompatible con la garantía constitucional de presunción de inocencia, estaría abocado al fracaso.

En efecto la prueba del hecho no se discute. Solamente la inferencia que se establece a partir de aquél como resultado también probado relativo a ese elementos subjetivo.

Esa inferencia es acorde, tal como impone aquella garantía constitucional, a pautas de lógica y experiencia, por lo demás ampliamente desarrolladas en nuestra jurisprudencia: actos anteriores, manifestaciones verbales que acompañan a la acción, dirección de los golpes, medio utilizado en la agresión, reiteración en el intento, etc.

La tesis alternativa esgrimida ahora para justificar la existencia de una duda razonable en la impugnación, tampoco puede ser acogida. La nimiedad de la lesión causada no excluye la voluntad homicida, ya que no es fruto del programa delictivo del autor sino de la eficaz defensa de la víctima. Ni cabe hablar del penado como inmóvil ante la marcha de la víctima, ya que, como explica la sentencia, no se abstuvo de perseguir a la víctima hasta que, eso sí, la intervención de un tercero obstruyó de manera determinante el éxito de su voluntad agresiva.

El motivo se rechaza.

Nuevamente plantea en el segundo motivo un debate estrictamente jurídico sobre la subsunción de los hechos probados en las normas penales que invoca.

En primer lugar por considerar que no se aplicaron las circunstancias de exención previstas en los artículos 20.1 y 20.2 del Código Penal .

Alude el recurrente a una ebriedad, tributaria de abundante ingesta alcohólica previa, en el contexto de una situación de angustia y depresión en que estaría sumido por los efectos derivados de su convencimiento de infidelidad por parte de su pareja la víctima.

Nuevamente hemos de advertir de que el único debate en este cauce procesal debe circunscribirse a la cuestión de si esas normas son aplicables sin modificación, ni mínima, en el hecho probado de la recurrida.

No es necesario recordar el cuerpo de doctrina jurisprudencial que recuerda los elementos imprescindibles para estimar tales causas de exención. Basta advertir que el hecho probado lo único que narra es que la víctima detectó que el acusado estaba "muy nervioso" a raíz de una discusión por razón de los celos que padecía. Ni las más mínima afirmación sobre ingesta de alcohol y, menos, sobre sus efectos de intoxicación o producción de trastorno mental en relación con la angustia del acusado.

Antes al contrario, en sede de fundamentación jurídica (fundamento jurídico quinto), tilda de pretexto la alegación de ingesta alcohólica previa, y recuerda que en juicio oral no se llevó a cabo ninguna actividad probatoria al respecto. Al contrario relata el testimonio de víctima y agentes policiales para rechazar efectos alegados por el acusado. Y recuerda que el historial médico no refleja la dispensación de fármacos tranquilizantes.

Con tal premisa en relación al hecho, es clara la improcedencia de la exención pretendida.

Como lo es incluso de las atenuantes previstas en los artículos 21.1 , 21.3 y 21.4 del Código Penal . La exención incompleta, referida a la situación de trastorno mental, porque la falta de toda declaración de hecho probado que describa tal estado impide incluso su valoración como mera atenuante.

Las causas o estímulos del comportamiento del acusado (arrebato por celos) no cabe olvidar la dimensión axiológica imprescindible para la consideración de tales circunstancias.

En cuanto a la atenuante de arrebato cabe recordar lo que dejamos dicho en la STS nº 116/2014 de 11 de febrero , recordando las nº 1170/2009 de 25 de noviembre y la de 8 de noviembre de 2007 , recurso nº 712 del mismo año, describiendo los presupuestos y requisitos siguientes:

1. Por lo que concierne a los estímulos.

   Dos son las notas que deben reunir. 1) Ser exógenos. 2)Cuando procedan de la víctima, se requiere que el sujeto activo no se encuentre en situación que le exija el deber de acatar dicha actuación de la víctima.

2. Por lo que concierne a los efectos.

   Que afecte, bien a las facultades cognitivas del sujeto, suscitando ofuscación, o bien, que afecten a la voluntad de aquél, haciéndola irreflexiva. Transcendencia que incide en la capacidad de culpabilidad o imputabilidad.

   Los efectos han de ser, además, de cierta entidad o poderosos, lo que, cuando de obcecación se trata, se traduce en exigencia de más permanencia.

   Y, en lo que afecta al presente caso, hemos de resaltar con esa jurisprudencia que: Desde una perspectiva normativa, como en el anterior requisito, aún se añade, en éste, la exigencia de cierta eticidad. Con lo que se hace referencia a que el estímulo no produzca tales efectos desde razones que repudian las normas socioculturales que rigen la convivencia en una sociedad democrática .

   En la STS nº 717/2015 4 de noviembre reiteramos que la doctrina jurisprudencial, recordada en nuestra STS 809/2011 de 18 de julio , ha dado acabada configuración a esta atenuante. En ella se indica que son presupuestos para su aplicación los siguientes: a) Una alteración en el estado de ánimo del autor que, sin llegar a producir un trastorno mental merecedor de exención, afecte a la imputabilidad, por afectar a la capacidad de entender y de autodeterminarse libremente, pero que vaya más allá de la mera reacción colérica o acaloramiento ; b) que el estímulo desencadenante sea suficientemente relevante como para considerarlo causa proporcionada; c) que la alteración sea una reacción a comportamientos de la víctima, siquiera este requisito no siempre ha sido exigido; d) que axiológicamente, conforme a los valores propios de una sociedad democrática, no se considere inaceptable o repudiable tal reacción y e) que no haya transcurrido un tiempo excesivo entre estímulo y reacción, que se considera arrebato cuando es instantánea e inmediata y obcecación si tiene alguna mayor persistencia ( STS. de 14 de Abril del 2011 resolviendo el recurso 1494/2010 y las allí citadas nº 170/2011 de 24.3 , 487/2008 de 17.7 , 18/2006 ; 1003/2006 de 19.10 ; nº 1147/2005 ).

   Ni el hecho probado describe esos intensos efectos del arrebato, ni, desde luego, los celos pueden, desde la ética, justificar la agresión, y menos con fines homicidas.

   Finalmente la supuesta confesión no ha sido tal ¬nunca incluyó el propósito homicida¬ y, en ningún caso, con las condiciones cronológicas que supusiera una mínima utilidad para justificar la funcionalidad político criminal de tal atenuante.

   El motivo se rechaza.

El último de los motivos debe ser acogido siquiera parcialmente. Se queja el recurrente de la improcedencia de la pena en la medida impuesta.

Ciertamente por pretender que se ponderen las atenuantes alegadas, que hemos rechazado.

No obstante, la sentencia recurrida decidió que, esa pena, dadas las circunstancias concurrentes, sería la prevista para el homicidio consumado rebajada en dos grados. Pues bien el artículo 70 del Código Penal ordena, para rebajar en grado la pena, partir del mínimo de la que se rebaja, restándole un día resultando así el límite máximo de la pena a imponer. Dado que el límite mínimo de la pena rebajada en un grado era ya la de cinco años, la rebajada en dos grados no puede superar los cinco años menos un día.

En ese particular debe acogerse el motivo.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a la recurrente cuya impugnación se rechaza las costas derivadas de su recurso, declarándose de oficio las ocasionadas por el recurso estimado incluso parcialmente.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente al recurso formulado por Eloy , contra la sentencia dictada por la Sección 26ª de la Audiencia Provincialde Madrid, con fecha 30 de noviembre de 2015 . cuya resolución anulamos en parte sustituyéndola por lo que establecemos en la segunda sentencia que dictamos a seguir de ésta con declaración de oficio de las costas derivadas de este recurso.

Y debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formulado por Sonia , a la que imponemos las costas derivadas de su recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a uno de Julio de dos mil dieciséis.

En la causa rollo nº 506/2015-A, seguida por la Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dimanante del Sumario nº 2/2014, instruido por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de Madrid, por un delito de tentativa de homicidio o asesinato contra Eloy , nacido en Colombia el NUM002 de 1966, hijo de Sergio y Lina , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 30 de noviembre de 2015 , que ha sido recurrida en casación por el procesado y por la acusación particular y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.