ATS 1085/2016, 23 de Junio de 2016

Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 7ª), en autos nº Rollo de Sala 128/2014, dimanante de Procedimiento Abreviado 160/2014, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Ibiza, se dictó sentencia de fecha 19 de junio de 2015, en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a Claudio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 800 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco días de privación de libertad.

Se condena al acusado al pago de las costas del procedimiento".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Claudio , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. José López López.

El recurrente alegó cuatro motivos de casación:

1. - Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1°.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24.2 de la Constitución .

3. - Al amparo del art 24.2 CE ., al haber conculcado la sentencia el principio de congruencia y con ello el principio acusatorio.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.

A) Alega el recurrente, en el primer motivo del recurso, quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1°.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Considera que cuando se describe en los Hechos Probados de la sentencia la frase "se iba a destinar a la venta a los clientes del local, y hubiera alcanzado en el mercado ilícito la cantidad de 800 euros", se predetermina el fallo por cuanto se procede a la introducción de un elemento subjetivo sin que se pueda inferirse de su argumentación jurídica.

Entiende que no está fundada la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo.

El acusado siempre declaró que no tenía droga, y que la policía le conocía, y que uno de los agentes "quería encerrarle". Sabían que se dedicaba a la ilícita actividad de la venta ambulante y por ello tenía miedo a los agentes.

2. Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala (recientemente STS 4-3-2016 ) que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECr . es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000, de 12-4 ; 1121/2003, de 10-9 ; 401/2006, de 10-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 131/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; y 449/2012, de 30-5 , entre otras muchas).

   Por otro lado, también tiene reiterado esta Sala que en cierto sentido los hechos probados tienen necesariamente que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS 409/2004, de 24-3 ; 893/2005, de 6-7 ; y 755/2008, de 26-11 ). Y es que si no se describieran en la sentencia unos hechos subsumibles en la norma penal no sería factible la condena por no poder activarse el precepto sin la constatación de una conducta objeto del reproche que prevé el texto legal.

3. Una lectura de la frase que se cita en el recurso nos muestra que en ella no se utiliza ninguna expresión técnico-jurídica y tampoco ninguna que predetermine jurídicamente el fallo. El Tribunal incorpora la conclusión a la que llega tras la prueba practicada, aceptando que la droga que tenía el acusado era para su venta. Por lo tanto, el motivo procesal formulado carece de toda razonabilidad.

   Si lo que considera el recurrente es la insuficiencia de la prueba practicada, la cuestión es propia de una posbile vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   La STC 88/2013, 11 de abril, sirve de vehículo al Tribunal Constitucional para reiterar, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, que se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, lo que determina que sólo quepa considerar vulnerado este derecho cuando los órganos judiciales hayan sustentado la condena valorando una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado (por todas, STC 16/2012, de 13 de febrero , FJ 3). Igualmente también se ha puesto de manifiesto que el control sobre la eventual vulneración de este derecho se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios (así, STC 104/2011, de 20 de junio , FJ 2) ( STS 190/2015, de 6 de abril ).

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala, han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales.

   La Audiencia Provincial dictó sentencia condenatoria en contra del recurrente por un delito contra la salud pública, tomando en consideración los siguientes hechos declarados probados.

   Sobre las 01:30 horas del día 14.6.2014 el acusado, Claudio fue sorprendido por agentes de la Policía Local de San Antonio, en la isla de Ibiza, en el local "Amsterdam" sito en la calle Vara del Rey nº 9 de la citada localidad. Tenía en su poder:

   - 22 comprimidos de MDMA de un peso de 5,29 grs. y una pureza de 37%;

   - 35 comprimidos de MDMA de un peso de 11,94 grs. y una pureza de 25,20%;

   - 1 comprimido de MDMA de un peso de 0,23 grs. y una pureza de 53,90%;

   - dos bolsitas conteniendo 0,632 grs. de cocaína de una pureza de 0,6% y ketamina;

   - 5 bolsitas conteniendo 6,249 grs. de cannabis, una pureza de 9,9%;

   - 4 bolsitas conteniendo 1,055 grs. de MDMA, de una pureza de 78,1%;

   - 3 bolsitas contenido 1,672 grs. de cocaína, de una pureza de 49,7%;

   - 2 bolsitas conteniendo 0,187 grs. de ketamina y cocaína, de una pureza de 0,7%.

   Dichas sustancias se iban a destinar a la venta a los clientes del local y hubieran alcanzado en el mercado ilícito la cantidad de 800 €. Además se le intervinieron 130 € en billetes fraccionados procedentes de la venta de esas sustancias.

   El fundamento de convicción de los hechos declarados probados provino fundamentalmente de las declaraciones de los agentes actuantes, que describieron los hechos tal y como han sido recogidos anteriormente. Uno de los agentes relató que se dirigieron al local para controlar el aforo, se identificaron como policías, y al entrar vio al acusado, al que conoce de la venta ambulante, que se dirigió apresuradamente al baño, le siguió, e impidió que cerrara la puerta, pudiendo observar cómo tiraba un paquete por el wáter, tirando de la cadena, y vio como tiraba otro paquete a la papelera. El primer paquete se perdió, y el segundo fue intervenido, encontrando en su interior los diferentes paquetitos envueltos en plástico negro. Otro de los agentes corroboró que hicieron un recuento de los clientes para comprobar el aforo, y que vio a su compañero que se dirigió directamente a un lugar del bar, y que le vio cuando regresaba del cuarto del baño, y que le contó que había seguido al acusado, al que vio tirar un paquete y que lo consiguió encontrar. El procedió a cachearlo, encontrando el dinero arrugado en su bolsillo. Igualmente afirmó conocer al acusado de la venta ambulante.

   El Tribunal dispuso del informe pericial sobre la sustancia, cantidad y riqueza y su valor.

   El acusado afirmó que se encontraba en el local vendiendo gafas y relojes y que vio a tres policías locales vestidos de paisano. Que le pararon y registraron, le quitaron las mercancías que portaba y le llevaron a la comisaría. Negó que tuviera 130 euros, afirmando que le ocuparon 60 euros procedentes de la venta de relojes. Le dijeron que la droga que se encontró en el local era suya, pero que no sabe nada de droga y que no la consume. Afirmó haber sido amenazado por la policía, que le ha dicho que no quieren en su municipio personas dedicadas a la venta ambulante.

   El Tribunal no otorgó credibilidad a su versión, y frente a ella todo el conjunto probatorio, valorado en su integridad, describe, en definitiva, un acto de tenencia de droga con destino al tráfico y la tenencia de dinero fruto de transacciones.

   La inferencia que realiza el Tribunal es coherente, lógica y racional, y esta convenientemente motivada en relación con el recurrente.

   Puede afirmarse que existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador.

   Cuando en el recurso se plantean dudas sobre la veracidad de lo descrito por los agentes, y especialmente por el agente que observó como tiraba la sustancia que portaba, parte de la cual fue incautada, afirmando que lo que quería era "encerrarlo", debemos precisar que, en línea con la doctrina de esta Sala -STS 163/2013, de 23 de enero -, con citación de otras, cuando lo que se sostiene, es la actuación ilícita de las autoridades, es exigible algo más que una sospecha carente de fundamento. El derecho a la presunción de inocencia no supone presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección. La presunción de inocencia obliga a tener a toda persona como inocente en tanto no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad; pero no conduce a presumir que las pruebas inculpatorias son ilegítimas mientras no quede acreditado de manera plena lo contrario.

   De todo ello, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante, y no puede compartirse que se haya vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

   El motivo, por ello, se inadmite ( art. 885.1 LECrim .).

A) En el segundo motivo de su recurso alega el recurrente, infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24.2 de la Constitución .

Incide en sostener la insuficiencia de la prueba practicada, considerando que su condena se basa únicamente en lo declarado por el agente. No hay por lo tanto prueba de que se encontrara en posesión de la droga hallada y aprehendida, ni que fuera la que fue objeto de examen, dadas las discordancias entre ambos informes valorativos.

Sólo ha quedado acreditado que el recurrente huyó de la policía por ser vendedor ambulante.

2. Es de aplicación la doctrina apuntada en el desarrollo del Razonamiento Jurídico anterior.

3. Por lo que respecta a la denunciada quiebra de la cadena de custodia, la Sala de instancia precisó que si bien la Policía Local en la diligencia de pesaje de sustancia (folio 9) refirió la intervención (entre el resto de sustancias) de 55 pastillas al parecer de éxtasis, consta en el folio 10 la diligencia de terminación y entrega en el cuartel de la Guardia Civil de las pastillas, y del resto de las sustancias; y en el folio 11 la diligencia de reseña de valoración y depósito de la sustancia, y en ella se describen "58 pastillas de lo que parece ser éxtasis". En esta ocasión se describe la forma de 35 de ellas, y de 22 de las mismas, así como de una de ellas. Finalmente el laboratorio confirma que las sustancias recibidas y analizadas son las que entrega la Guardia Civil. Consideró que la diferente enumeración no fue sino un error, cometido por la Policía Local que, además, no las describió. Ese error lo justifica el Tribunal por ser el resultado de una diligencia efectuada a las 1.30 horas, que arrastra el error a posteriores diligencias. Sin embargo, la Guardia Civil realiza el cómputo a las 9.44 horas y, de manera más precisa, procede a la descripción de manera completa. Por tanto la discrepancia no es sino un mero error de recuento efectuado de madrugada por la Policía Local. El Tribunal concluye afirmando que ninguna duda hay de que lo entregado por la Guardia Civil fue lo incautado al acusado.

En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, conviene señalar que su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio.

Los protocolos de actuación que responden incluso a "estándares" internacionales, se preocupan de acreditar de forma indubitada que desde que se ocupa la droga por la policía o servicios de investigación, hasta que se entrega a los laboratorios oficiales para su análisis y pesaje, se tiene constancia de su existencia, lugar en que se deposita, autoridades que la custodia y pasos sucesivos que se dan hasta que llega a los organismos científicos ( STS 17-11-10 ).

Hemos de dejar sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber, que la irregularidad de la "cadena de custodia", de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno, que tan sólo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa; y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que con propiedad denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( STS 4-6-10 ).

De acuerdo con el contenido del recurso, debemos afirmar que no es relevante la discrepancia en el número de pastillas contadas, es un simple error de cómputo, convenientemente explicado por el Tribunal y que no permite generar duda alguna con respecto a que la droga incautada fue objeto de la pericial en laboratorio oficial.

La denuncia del recurrente carece de entidad para mostrar la pretendida invalidez de la prueba; no hay dato alguno objetivo que permita suscitar la duda sobre la identidad entre la sustancia incautada y la analizada.

En cuanto al resto de las alegaciones formuladas, ya han sido objeto de análisis del Razonamiento Jurídico anterior, al que nos remitimos íntegramente.

El motivo, por ello, se inadmite ( art. 885.1 LECrim .).

A) El tercer motivo del recurso se formula al amparo del art 24.2 CE ., al haber conculcado la sentencia el principio de congruencia y con ello el principio acusatorio.

Afirma que el acusado no fue sorprendido en posesión de la droga; fue detenido en otro lugar distante de donde se halló la droga, y no la portaba en el momento de su detención. El acusado sostuvo que no fue cacheado dentro del bar.

2. El principio acusatorio se basa en la necesidad de asegurar la imparcialidad del Tribunal, y su contenido debe limitarse al contenido fáctico de la acusación, hechos atribuidos a un inculpado, pues la aplicación del efecto jurídico compete al Tribunal como titular del "ius puniendi". El principio acusatorio integra un doble aspecto de derecho a conocer la acusación y a no sufrir indefensión ( artículo 24 de la Constitución ), presuponiendo el derecho de defensa y su posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, provocando la aplicación de la contradicción ( SSTC 53/87 y 1315/2005 ).

3. Respecto de la genérica denuncia sobre vulneración del principio acusatorio o el principio de incongruencia, cabe indicar que el recurrente ha sido condenado por el delito calificado por el Ministerio Fiscal, sin superar la pena por él solicitada.

Si su alegación incide en sostener sus discrepancias con los hechos que han quedado acreditados tras la práctica de la prueba, debemos remitirnos a los Razonamientos Jurídicos anteriores en los que se ha desarrollado esta cuestión.

El motivo, por ello, se inadmite ( art. 885.1 LECrim .).

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: