ATS 1074/2016, 2 de Junio de 2016

Por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Alicante, se dictó sentencia, con fecha 27 de octubre de 2015, en autos con referencia de rollo de Sala nº 61/2014 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Denia, en Procedimiento Abreviado nº 202/13, en la que se condenaba a Rubén como autor responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368.1 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de multa de 5.163 euros, con un día de arresto sustitutorio por doscientos euros impagados, así como al pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se presento recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Alonso de Benito, actuando en representación de Rubén , con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española y por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 2) por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 3) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El recurrente formula el primer motivo al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española . Asimismo, refiere infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Alega que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia por ser objetable la valoración que de la prueba ha efectuado del Tribunal de Instancia. Refiere que la Sala muestra sus dudas sobre el destino de la sustancia hallada en su domicilio, al afirmar que la cantidad de cocaína que tenía en su poder estaba destinada, o parte de ella, a su venta. Dicha duda, si toda o no estaba destinada a la venta, debería haber llevado a la Sala a aplicar el principio in dubio pro reo. También cuestiona el relato de hechos probados, considerando los mismos de insuficientes para poder calificarlos como constitutivos de un delito contra la salud pública. Igualmente refiere que el relato de hechos debería haber concretado las concretas operaciones de venta de droga y las personas que habían adquirido las distintas dosis; y concluye afirmando que la expresión "movido por el ánimo de lucro" supone una predeterminación del fallo.

   Finalmente, considera que no existe en las actuaciones prueba suficiente para estimar que la cantidad de sustancia que poseía iba a ser destinada a su distribución, teniendo en cuenta su condición de consumidor.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   Debemos recordar, respecto a la concurrencia de este elemento subjetivo del tipo que se exige para considerar delictiva la posesión de la droga, que su probanza puede venir -decíamos en STS. 609/2008 de 10.10 , o STS de 12.12 del 2011-, de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo.

   Así los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.

3. En el supuesto de autos, ha quedado acreditado, de acuerdo con el contenido de los Hechos Probados que el día 4 de febrero de 2013 Rubén , con antecedentes penales no computables, tenía en su poder, en la vivienda donde residía, varias bolsistas, que contenían: 2,46 gramos de cocaína con una riqueza del 7,8%, 17,23 gramos de cocaína con una riqueza del 57,2%; 14,6 gramos de resina de hachís y 298 gramos de marihuana con una pureza del 3,8%; que el acusado poseía para venderlas o ponerlas a disposición de terceros.

   Asimismo, se halló en el domicilio una balanza de precisión, varios trozos de alambre y plásticos cortados.

   El Tribunal de instancia obtiene la conclusión de la participación del recurrente en un delito de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud de los siguientes elementos:

   i) Testimonio aportado en el plenario por los agentes de policía que intervinieron en las actuaciones, quienes declararon en la misma forma que se relata en el factum de la sentencia.

   ii) Análisis de laboratorio oficial no impugnado por la defensa acreditativo de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la sustancia estupefaciente que se intervino.

   iii) El recurrente reconoció en el acto del juicio que la sustancia era suya, pero que estaba destinada a su autoconsumo.

   La Sala considera que la tenencia de la droga estaba destinada a su transmisión a terceros no solo por la cantidad de cocaína, que excedía del acopio normal de un consumidor habitual, fijado por esta Sala en 7,5 gramos, sino por la diversidad de las sustancias, la tenencia de una balanza de precisión, de recortes de plástico de los que se usan para el envasado de la sustancia y la no constancia del recurrente de su condición de consumidor. La Sala no da credibilidad a la alegación del recurrente por la ausencia de prueba alguna de dicha circunstancia, salvo su propia manifestación. Cabe recordar, por todas sentencia 349/11, de 7 de abril , que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales.

   Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a la tenencia de sustancia que causan grave daño a la salud para su tráfico. Este juicio de inferencia se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente. Careciendo de fundamento alegar vulneración del principio "in dubio pro reo" por cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso ( STS 244/2011 y 844/2011 ). La Sala, contrariamente a lo indicado por el recurrente, no refiere la existencia de duda alguna sobre el destino de la sustancia al tráfico ilícito, y así se recoge de forma categórica en los hechos declarados probados, al afirmarse que la sustancia intervenida la poseía para venderla o ponerla a disposición de terceros.

   Únicamente en los fundamentos jurídicos señala que, aún admitiendo como posible que parte de la sustancia se destinara al autoconsumo, circunstancia que tampoco acredita el recurrente, dada la cantidad de sustancia intervenida -superior a un acopio normal de un consumidor habitual- es evidente que parte de la misma está destinada a terceras personas; a lo que la Sala añade, de forma acertada, que para el consumo de una dosis o varias dosis de droga no es necesario envasarla en cantidades de las que se suelen ofrecer para la venta.

   Respecto a la alegación de falta de concreción de los hechos probados, de la mera lectura de los mismos se evidencia que contienen los datos suficientes para poder integrar el delito por el que ha sido condenado el recurrente. En cuanto a la necesaria referencia a los actos de transmisión o a los compradores, entendemos que se trata de un mero error material del recurso, al no imputarse al recurrente ningún acto de venta, sino la posesión de la sustancia con el fin de su distribución.

   El recurrente refiere que la expresión "movido por el ánimo de lucro" puede constituir una predeterminación del fallo. Sin embargo, como el mismo reconoce, se trata de una expresión no exclusivamente jurídica; los términos empleados constituyen locuciones de uso habitual, sin que sea necesario estar versado en el mundo jurídico para alcanzar su significación. La predeterminación del fallo requiere para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto del fallo; y, d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

   En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Cuestiona el recurrente que no se haya apreciado la eximente incompleta de enajenación por drogadicción; así como la falta de apreciación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

2. Hemos dicho, entre otras, en STS 738/2013, de 4 de octubre , que "Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 27-9-99 , 5-5- 98 ; 577/2008, de 1-12 ; y 777/2011 , de 7-7) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

   Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 577/2008, de 1-12 ; 315/2011 , de 6 - 4 ; y 1240/2011, de 17-11 ).

   En cuanto a la aplicación del artículo 368.2 CP ., de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala (STS 29-6-2012 ), a los efectos del citado artículo, en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación.

3. El motivo se aparta del hecho probado, en el que no concurren los presupuestos fácticos para apreciar la eximente invocada. La Audiencia desestima esa pretensión señalando en el fundamento jurídico tercero que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. El recurrente refirió en el acto del juicio que las sustancias estaban destinadas a su autoconsumo, sin embargo no propuso prueba alguna al respecto. Únicamente obra en las actuaciones un análisis, en que dio positivo a "cannabis"; prueba que no solo no acredita el consumo "habitual" de esta sustancia, sino que evidencia la falta de consumo de la cocaína incautada. Además, no hay ningún informe o dato que objetive la influencia del consumo de sustancias estupefacientes incautadas cuando se cometieron los hechos, en el sentido de alterar su capacidad cognoscitiva o volitiva.

   En relación a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP , la falta de relevancia del hecho y la excepcionalidad de las circunstancias del acusado, no se refleja en el juicio histórico, ni puede deducirse de la resolución recurrida como para dar lugar a su aplicación. Ni la cantidad aprehendida ni las circunstancias personales del recurrente llevaron al Tribunal a quo a la aplicación del tipo atenuando. Justifica la Sala, en el fundamento jurídico segundo, que la existencia de dos antecedentes penales cancelables revelan la reiteración de la puesta en peligro de la salud pública, sin que además se hayan acreditado circunstancias personales del acusado que sugieran una menor culpabilidad.

   A tenor de las pautas jurisprudenciales que se han reseñado sobre el tipo penal solicitado, la no aplicación del mismo es ajustada a Derecho.

   No se trató de una conducta de menor entidad, propia de una actuación individualizada y aislada. El acusado no tiene acreditada la condición de adicto, y la diversidad de la naturaleza de las sustancias aprehendidas -cocaína, marihuana y resina de hachís- junto con útiles precisos para la preparación de las dosis de sustancia -una báscula de precisión y bolsas de plástico- revelan que el acusado se dedicaba de forma habitual al tráfico de sustancias, sin que consten otras circunstancias personales que permitan plantear el menor reproche penal que prevé el art. 368.2 CP .

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884 nº 3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Cuestiona el recurrente el informe pericial de la naturaleza, peso y calidad de la sustancia intervenida por no haber sido ratificado en el acto del juicio; a tal efecto señala el acta del plenario.

2. Esta Sala ha venido reiterando (SS de 26-2-93 , de 9-7-94 , de 18-9-95 , de 18-7-98 y de 1-3-01 ) que en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios Oficiales se propicia la validez "prima facie" de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el Juicio Oral, siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones, en cuyo caso han de ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria. Dicha impugnación expresa ha de referirse a una impugnación fundada y argumentada sobre los conocimientos científicos que presentan dichos informes. Así, la STS de 3-12-2004 afirma que "bien discutible es que la mera impugnación formal, sin concreción alguna sobre su motivo o causa, sin propuesta de prueba contradictoria, deba desproveer de valor probatorio al dictamen de referencia". En la sentencia de este Tribunal 443/2010, de 19 de mayo , se establece que la jurisprudencia viene exigiendo que la parte que impugne el informe pericial precise oportunamente los extremos y las razones de su impugnación, interpretación ésta asentada en la jurisprudencia tras la entrada en vigor de la Ley 38/2002, de 24-10, añadiendo un segundo párrafo en el art. 788.2 LECRIM , y en el Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 2005 ( SSTS. 1115/2006, de 8-11 , y 1601/2005, de 22-12 ).

3. El informe pericial sobre la cantidad y calidad de la droga incautada fue elaborado por el Laboratorio de Sanidad Exterior de la Dependencia Provincial de la Subdelegación del Gobierno en Alicante, el cual se encuentra documentado al folio 40 a 41 de las actuaciones. Se trata de un informe realizado por un organismo oficial que goza de las garantías de imparcialidad y fiabilidad y que no ha sido impugnado en el escrito de fecha 4 de abril de 2014, en donde la defensa de recurrente formulaba sus conclusiones provisionales.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: