AAP Cádiz 74/2016, 22 de Marzo de 2016
| Ponente | ANTONIO MARIN FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APCA:2016:49A |
| Número de Recurso | 386/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 74/2016 |
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
A U T O Nº 74
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
Antonio Marín Fernández
Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE EL PUERTO DE SANTA MARIA
PROCEDIMIENTO EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 604/2014
ROLLO DE SALA Nº 386/2015
En Cádiz a 22 de marzo de 2016.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra el auto dictado por el citado Juzgado en el proceso expresado.
En calidad de apelante ha comparecido la entidad CAIXABANK S.A., representada por la Pdora. Sra. Medina Cuadros, haciéndolo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Cañellas de Colmenares.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández .
Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de El Puerto de Santa María por la representación procesal de la entidad financiera ejecutante contra el auto dictado el día 26/marzo/2015 en el procedimiento civil nº 604/2014, se tramitó en forma ante el referido Juzgado y una vez concluso se elevó a la Audiencia Provincial, formándose el oportuno Rollo.
Reunido el tribunal al efecto se deliberó y votó la resolución que se dirá.
UNICO .- El recurso debe ser estimado. La supuesta falta de legitimación activa, derivada de la falta de inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad a favor de la entidad ejecutante (más en concreto, de la falta de constancia en el Registro de la Propiedad del cambio de titularidad del crédito hipotecario), no constituye causa para enervar los efectos de la ejecución hipotecaria por ella instada. El pretendido obstáculo procesal es a nuestro juicio inexistente, tal y como hemos venido poniendo de manifiesto en reiteradas resoluciones de este tribunal, entre otras en autos de 8/julio/2014 (Rollo nº 163/2014 ), 24/noviembre/2015 (Rollo nº 549/2015 ), 26/enero/2016 (Rollo nº 483/2015 ) ó 2/febrero/2016 (Rollo nº 443/2015 ) en cuyos razonamientos nos apoyaremos.
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La eventual cesión ordinaria del crédito hipotecario . Quizás no sea necesario abundar en exceso sobre los hechos que motivan la cuestión que ahora nos ocupa. Lo cierto es que en el año 2006 se suscribió el préstamo hipotecario litigioso apareciendo como entidad prestamista la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona y que la misma (tras segregarse y ceder su actividad financiera a Microbank de la Caixa S.A.U. en virtud de escritura pública de fecha 27/junio/2011) transmitió en bloque su patrimonio a la entidad Caixabank S.A. en virtud de la escritura pública de fusión por absorción de 30/junio/2011, debidamente inscrita en el Registro Mercantil de Barcelona. De todo ello queda el correspondiente rastro documental en autos.
Pese a ello, y como queda dicho, la Juez a quo ha considerado que en esas condiciones la ejecución no debía proseguir en tanto no mediara inscrito el título hipotecario a nombre de la actual entidad prestamista, de forma que ha acordado el archivo del procedimiento.
Recordemos que conforme al art. 149 de la Ley Hipotecaria, "e l crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el art. 1526 del Código Civil ", si bien " la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad ". Solo a partir de una interpretación literal del precepto se puede entender que la cesión del crédito hipotecario queda condicionado a que se haga en escritura pública y a que se inscriba en el Registro. De esta manera, el artículo parece asimilar la cesión a la constitución de la propia hipoteca, para la que los arts. 145 de la Ley Hipotecaria y 1875 del Código Civil determinan que es imprescindible la inscripción en el Registro de la Propiedad.
La cuestión es polémica y debe reconocerse que no faltan sentencias de Audiencias Provinciales proclives a la citada tesis, esto es, que es precisa la inscripción registral de la transmisión de la garantía para que pueda realizarse la misma a instancias del prestamista cesionario mediante el singular proceso de ejecución hipotecaria. Citemos, a título de ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13ª, de 25/febrero/2013, conforme a la cual: " Conforme al artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (integrado en el capítulo de particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados), "cuando la ejecución se siga sobre bienes hipotecados, se reclamará del Registrador certificación en la que consten los extremos a que se refiere el apartado primero del artículo 656 y en el que se exprese, asimismo, que la hipoteca a favor del ejecutante se halla subsistente y sin cancelar o, en su caso, la cancelación o modificaciones que aparecieren en el Registro". La mención a la hipoteca como la constituida "a favor del ejecutante" requiere que la titularidad del derecho de hipoteca del demandante de ejecución figure en el registro inmobiliario. Lo que tiene especial trascendencia, cotejado el precepto con el relativo a la certificación de dominio y cargas en la ejecución general de inmuebles ( artículo 656 de la ley procesal civil ), si se tiene en cuenta que en la ejecución sobre bienes hipotecados no hay traba previa.
Es cierto que la inscripción de la cesión del crédito hipotecario en el Registro de la Propiedad solo tiene solo carácter declarativo, según ha venido entendiendo la jurisprudencia (...) Pero ello no permite entender que el cesionario cuyo derecho no ha sido inscrito pueda ejercitar, al cobijo de su derecho extratabular, la acción hipotecaria accesoria al crédito adquirido. Porque el nacimiento de la hipoteca requiere de la inscripción, que sí tiene naturaleza constitutiva ( artículo 1875 del Código Civil ), de forma que el título ejecutivo en que se funda la ejecución hipotecaria ha de ser una escritura de hipoteca inscrita, y aunque la cesión del crédito hipotecario nazca extra tabulas, el ejercicio de la acción por el cesionario requiere de la inscripción de su derecho para su conformación, en el proceso -frente al deudor, frente al hipotecante no deudor, frente al tercer poseedor y frente a otros terceros-, con la expresión del titular vigente del derecho de hipoteca, que ha de coincidir con la persona que ejercita la acción, y por cuya voluntad se despacha ejecución por el juez -se manda la realización del bien hipotecado-.
Esto es, que aunque la inscripción de la cesión sea voluntaria y tenga carácter declarativo, tal inscripción es imprescindible para la integración del título ejecutivo del cesionario, a los efectos del artículo 685, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil atendiendo a que el título lo constituye una hipoteca inscrita y que, para la ejecución del título a instancia del cesionario, el Registro no puede dejar de publicar el derecho adquirido por el mismo.
Esto, conforme al principio general del rigor formal del procedimiento judicial de ejecución hipotecaria, cuya extraordinaria limitación de cognición procesal exige, en contrapartida, una escrupulosa observancia de los requisitos formales legalmente establecidos ( Tribunal Supremo, Sentencia de 3 de diciembre de 2004 ) ". El planteamiento no es en absoluto convincente de modo que es numerosísima la nómina de resoluciones contrarias a esa tesis y, en consecuencia, favorables a que pueda darse lugar al proceso hipotecario sin la constancia previa en el Registro de la titularidad del cesionario, bien que con las precisiones que luego se harán. Alguno de los argumentos antes expuestos no pueden ser aceptados y ceden ante la mayor calidad de los contrarios:
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Nada puede seguirse con la seguridad con la que se razona de los arts. 656 y 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que solo tangencial e instrumentalmente se refieren al ejecutante. Mucho más expresivos son otros preceptos que dan vitalidad a la posición contraria. Es así que en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil se admite la posibilidad de " sucesión " en la persona del ejecutante en su art. 540, sin que...
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