STS 562/2016, 27 de Junio de 2016

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Lérida, instruyó Sumario nº 1/2014, contra Ismael , Severino , Fausto , Maximo , Luis Andrés y María Teresa por un delito de trata se seres humanos y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Lérida que en la causa nº 4/2015, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Resulta probado y est se declara que el día 11 de noviembre de 2011 pudo detectarse que en el vuelo de la compañía British Airways BA 0482 Londres-Barcelona viajaba el acusado Ismael , mayor de edad y sin antecedentes penales, en compañía de dos mujeres nigerianas, Consuelo y Graciela , las cuales fueron rechazadas en frontera, y retornadas a Londres, debido a que se identificaron con documentación falsa. Los billetes de avión con los que todos ellos viajaban formaban parte de una misma reserva conjunta que se había realizado por el acusado Maximo , mayor de edad y sin antecedentes penales, a través de la agencia de viajes "Viajar de Lleida". A partir de este incidente se iniciaron las correspondientes investigaciones que permitieron comprobar que los acusados Maximo y Ismael se dedicaban a trasladar mujeres jóvenes procedentes de Nigeria con destino a España o a otros países europeos, utilizando para estos traslados documentación irregular o falsa así como billetes de avión que normalmente eran adquiridos por Maximo en la agencia de viajes "Viajet" sita en Lleida, ciudad en el que ambos acusados tenían su domicilio y residencia, Durante aquellos viajes las mujeres iban acompañadas o por los propios acusados o por otras personas directamente relacionadas con ellos o, en los casos .en los que no era así, mantenían un contacto directo y permanente con ellas. Durante él periodo comprendido entre el mes de septiembre de 2011 y el de septiembre de 2012 Maximo llegó a comprar en la agencia.de viajes Viajet un total de 41 billetes de avión,

SEGUNDO.- Durante el mes de agosto de 2013, la testigo protegida menor de edad. TP NUM000 , que en aquellos momentos tenía entre quince y diecisiete años de edad, convivía con su tío en Benin City (Nigeria) cuando él le comunicó que iba a viajar a Europa, concretamente a Italia, donde iba a trabajar de peluquera. Antes de iniciar el viaje, su tío la acompañó a un lugar en el que hicieron unos rituales de vudú con-los que le advirtieron que se volvería loca si llegaba a explicar algo a la policía o si dejaba de pagar la cantidad de dinero que tenía que devolver. Posteriormente viajó hasta Lagos (Nigeria), donde le facilitaron la documentación necesaria para viajar después a Guinea Bissau, y desde allí tomó un vuelo en dirección a Lisboa (Portugal) donde, tal y como le habían indicado, solicitó asilo, siendo trasladada a un centro de acogida en el que permaneció hasta que se escapó de allí. Seguidamente, y cumpliendo las instrucciones que previamente habla recibido, llamó al número de teléfono que le hablan facilitado, contactando así con el otro acusado Fausto , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien le indicó el modo en que debla viajar hasta Madrid, el día 1 de septiembre de 2013, y el lugar en el que él la estaría esperando, quedando en encontrarse en la estación de Méndez Álvaro donde se encontró con él.

Los acusados Maximo , Ismael y Fausto habían participado en la organización del traslado y el acogimiento temporal de la testigo protegida TP NUM000 desde Nigeria hasta Madrid, conociendo que era menor de edad y la actividad sexual a la que iba a ser sometida. Por este motivo el día 1 de septiembre de 2013 Ismael llamó a Fausto para saber la hora a la que iba a llegar la muchacha a Madrid, y al día siguiente volvió a llamarla para interesarse por ella. E igualmente, el día 2 de septiembre de 2013, Maximo llamó por teléfono a Fausto y le dijo que tenia que mantener relaciones sexuales con ella o que en otro caso debla buscar a alguien que lo hiciera y que le cobrara por ello la cantidad de 50€ Finalmente, el día 4 de septiembre de 2013 se procedió a la entrada y registro del domicilio sito en la PLAZA000 NUM001 NUM002 , NUM002 , NUM003 de la población de Fuenlabrada, ocupado por Fausto , lugar en el que se encontró a la testigo protegida TP NUM000 .

TERCERO.- El mismo día 4 de septiembre de 2013 también se llevó a cabo la diligencia de entrada y registro de varios domicilios situados en Lleida: 1°.- domicilio sito en la CF DIRECCION000 NUM004 , NUM001 NUM004 de Lleida, ocupado por Maximo , donde entre otros documentos se encontraron un pasaporte de Nigeria a nombre de Casimiro falso así como un permiso de conducir de Nigeria a nombre de Maximo también falso; 2°.- En el domicilio sito en los aloques DIRECCION001 , NUM005 ' NUM001 ", ocupado por Ismael se encontraron varios documentos a nombre de Victoriano falsos, como un certificado de bautismo de la Iglesia Católica de Agbor ( Nigeria), un escrito de traducción jurada, dos cartas de la Embajada de Nigeria en España con el serio falso, un certificado de antecedentes policiales y una ficha decadactilar igualmente falsos. Por iiltirrio, en el domicilio sito en la C/ DIRECCION002 n° NUM002 de Lleida, ocupado por el también acusado Luis Andrés , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontró, un pasaporte de Nigeria a nombre de Federico falso así corno un pasaporte de Nigeria, a nombre del propio acusado, al que se habla incorporado una visa falsa.

CUARTO.- No ha llegado a acreditarse la participación que en los anteriores hechos, hubieran podido llegar a tener los acusados María Teresa ni la de Severino ." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- CONDENAMOS a Maximo la pena de NUEVE AÑOS de PRISIÓN, por el delito de trata de seres humanos y la de UN AÑO Y DIEZ MESES de PRISIÓN por el delito continuado de falsedad en documento oficial, anteriormente definidos, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de 116 parte de las costas procesales.

CONDENAMOS a Ismael la pena de OCHO AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN por el delito de trata de seres humanos y a la de UN AÑO y DIEZ MESES de PRISIÓN por el delito de falsedad en documento oficial, anteriormente definidos, inhabilitación especial para el derecha de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de 1/8 parte de las costas procesales.

CONDENAMOS a Fausto la pena de OCHO AÑOS de PRISIÓN por el delito de trata de seres humanos, anteriormente definido, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, asi como al pago de 1/9 de las costas procesales.

CONDENAMOS a Luis Andrés a la pena de UN AÑO y DIEZ MESES de PRISIÓN por el delito de falsedad en documento oficial, anteriormente definido, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante e/ tiempo de la condena, así como al pago de 1118 parte de las costas procesales.

ABSOLVEMOS a Severino y a Severino de los delitos de trata de seres humanos, de grupo criminal y de falsedad en documento oficial por el que venían acusados.

ABSOLVEMOS a Luis Andrés los delitos de trata de seres humanos y de grupo criminal por el que venía acusado.

ABSOLVEMOS a Fausto del delito de falsedad en documento oficial por el que venia acusado.

Se declaran de oficio la mitad de las costas procesales.

Reclámese del Juzgado instructor fa pieza de responsabilidades pecuniarias tramitada conforme a Derecho.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad, abonamos a los penados el tiempo que de ella hubieran estado privados por esta causa si no le computó en ninguna otra." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley y precepto constitucional, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Fausto

1. - Por vulneración de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones, a la tutela judicial efectiva, a la no indefensión, y a la presunción de inocencia. Todo ello al amparo de los arts.18.2.3 de la CE y 24.1 y 2 del mismo texto, 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim.

2. - Por infracción de ley del art. 849 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 177 bis.6 del CP (trata de seres humanos).

   Recurso de Maximo

1. - Por infracción de ley del art. 849-1° de la LCEr. por aplicación indebida del art. 177 bis 1°b), 4 b) y 6 del CP . (trata de seres humanos).

   Recurso de Ismael

1. - Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva causante de indefensión y por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, de conformidad de los arts. 5.4 de la LOPJ , 852 de la LECrim . y 24.1 y 2 de la CE .

2. - Por infracción de ley del art. 849-1° de la LECrim . por aplicación indebida del art. 177 bis.16 ) y 4.b ) y 6 del CP .

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 9 de junio de 2016.

1.- Denuncia, en primer lugar, la que estima es una vulneración de preceptos constitucionales que protegen la intimidad y el secreto de las comunicaciones (18.2 y 18.3 de la Constitución), pretendiendo la declaración de nulidad de las obtenciones probatorias vinculadas a aquellas infracciones.

Alega que se llevó a cabo una serie de intervenciones de comunicaciones telefónicas sin disponer, al ordenarlas, de informaciones suficientes para legitimar esa afectación del invocado derecho constitucional.

La investigación precedente consistía en el conocimiento, en noviembre de 2011, de la compra de varios billetes de avión por D. Maximo , cuyo número de teléfono fue facilitado por la agencia vendedora de los billetes. Un año después (noviembre de 2012) se recibe una comunicación de los servicios policiales británicos de datos obtenidos por ellos a raíz de la detención de un ciudadano ( Severino ) que permiten conocer que éste disponía de los números de teléfono de D. Maximo . Como éste no es localizado, se solicita la intervención de las comunicaciones de D. Severino a través del número NUM006 en oficio policial dirigido al Juzgado de fecha 12 de abril de 2013.

Estima el recurrente que ni era legal la actuación policial británica en relación a D. Severino , ni la información que avalaba la decisión judicial de intervención de su teléfono era suficiente para invadir su derecho al secreto de aquellas conversaciones utilizando ese número, lo que lleva al recurrente a tener la resolución judicial por no motivada.

También serían nulas las prórrogas que se dispusieron posteriormente. Y, más aún, las intervenciones efectuadas después del día 31 de agosto de 2013, ya que en esa fecha se había denegado la prórroga de las intervenciones ya previamente acordadas.

Añade que la nulidad de tales fuentes hace no utilizable las que a ellas se vinculan conectándose la antijuridicidad.

2. - Aunque con pretendida autonomía, denuncia también la vulneración del derecho a la tutela judicial por estimar que la decisión limitadora de derechos constitucionales no fue adecuadamente motivada ante la inexistencia de motivos para justificarla.

3. - En la sentencia recurrida no se da una respuesta en esta materia. Es así porque se parte de la no denuncia previa de las vulneraciones a que concierne este recurso. En la instancia la defensa se ha limitado a una sola impugnación: la que afecta a las conversaciones de otro acusado, y ello por otros motivos consistentes en la alegada falta de decisión judicial para intervenir sus conversaciones y en que la intervención es materializada en fecha posterior a la denegación de la prórroga.

No obstante, leídas las actuaciones correspondientes de la causa remitida al amparo de la habilitación conferida a este Tribunal por el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se colige:

La resolución que ordena la intervención de comunicaciones a través del terminal y línea utilizada por D. Severino en 12 de abril de 2013, no solamente satisface las exigencias constitucionales para su legitimad, sino que lo hace en medida tan abundante como loable. Obra al folio 166 y siguientes de la causa.

Cabe recordar, como dejamos antes adelantado, que la investigación de la actividad criminal de inmigración ilícita, dio comienzo ya en el 11 del 11 del año 2011, siquiera tras una inicial instrucción judicial, el Juzgado que asumió en definitiva la competencia (el de Instrucción nº 3 de Lleida) ordenó el sobreseimiento provisional en 25 de marzo de 2013. Precedió a ello un oficio policial sugiriendo el cese de intervenciones de comunicaciones telefónicas del principal sospechoso por inactividad de los números de línea y terminal considerados en la orden judicial de intervención.

La reapertura, ya en el mes de abril de 2013, se debió a la información policial acerca de la relación de aquel principal sospechoso (el coacusado D. Maximo ) con D. Severino . La afirmación de tal relación se justifica hasta la saciedad en una muy pormenorizada relación de contactos que en aquel oficio se exponen, y que no reproducimos ya que el motivo tampoco se detiene en la concreta impugnación de esa inferencia de vinculación entre ambos sujetos. Sin duda por su irrefutabilidad razonable.

En cuanto a la legalidad de la obtención de datos en aparatos de comunicación utilizados por este D. Severino , que se llevó a cabo por la policía británica con motivo de su detención en el Reino Unido, el recurso no hace ni el más mínimo esfuerzo en justificar su reproche de ilegalidad. Nada es necesario pues exponer para analizar este motivo de la impugnación.

Pues bien el auto del Juzgado de Instrucción de Lleida nº 3 de la fecha 12 de abril de 2013 , relata como la información policial así aportada confirma la razonabilidad de la sospecha sobre el coacusado D. Maximo como amañador de los viajes que culminaban con la introducción ilegal de mujeres de origen africano en territorio de la Unión Europea (Schöngen). Y la participación del citado D. Severino detenido en Londres, precisamente con la ocasión de uno de esos actos de viaje en los que aquél intervenía y que dio lugar a su frustración policial. Entre los datos manejados consta: las numerosísimas conversaciones entre ambos coacusados que dejaron rastro en los dispositivos electrónicos intervenidos a D. Severino , información sobre los viajes con reflejo de los nombres de las viajeras, o de los localizadores de aviones enviados a D. Maximo o números de cuentas y fechas de viajes que coinciden con los episodios objeto de control policial.

Es de advertir que precisamente la intervención de comunicaciones, ordenada en las diligencias primeramente incoadas y sobreseídas poco antes de la reapertura, tenía como punto de partida la información policial que daba cuenta de la implicación de D. Maximo conforme a un protocolo que se seguía para lograr esa inmigración a cuyos parámetros se ajustaba el comportamiento de ese acusado, con descripción minuciosa de episodios de intento de introducción de las víctimas mujeres africanas en Europa y en relación con los cuales se constató un listado de billetes, utilizados a esos efectos, en los que el tal D. Maximo aparecía como la persona que los había adquirido y que aquí no detallamos por no haberse aportado tampoco por los impugnantes argumentaciones concretas al respecto, pero que son muchas y documentadas en la amplísima exposición policial.

Pues bien fue el ardid de silenciar los terminales cuya intervención se acordó, como utilizados por D. Maximo , lo que, dada la vinculación de D. Severino con el mismo, y precisamente en relación a esos actos de ilícita inmigración, justificó sobradamente que se intervinieran las comunicaciones mantenidas a través de los terminales y líneas a que se refiere el auto de fecha 12 de abril de 2013 .

El motivo se rechaza.

1.- El segundo motivo se funda en la supuesta vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Reconoce el recurrente, y es el único hecho cuya proclamación no combate, que en su domicilio se alojaba una mujer, que ignoraba el acusado que fuera menor de edad, y que lo hacía por condescendencia del recurrente con el coacusado D. Ismael que se lo había solicitado.

Refuta el testimonio de esa mujer por incurrir en contradicciones, o relatar hechos ocurridos en África.

2. - En cuanto al contenido de la garantía de presunción de inocencia cabe señalar que parte ésta de una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.

   Esa relación exige, previamente, que aquella actividad probatoria se constituya por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

   La prueba aportará, como justificación externa de la decisión, los datos asumibles por la credibilidad del medio y la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.

   La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por ello, debe calificarse de objetiva.

   Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.

   La objetividad de la certeza no se desvanece por cualquier duda, por lo demás consustancial al conocimiento humano. Pero si la duda, por su entidad, bajo los mismos parámetros de lógica o experiencia, puede calificarse de razonable, alcanza también el grado de objetividad que reclama la absolución del acusado.

   No es pues acorde a nuestra Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no menos objetividad la tesis de la imputación que la alternativa absolutoria. Y es que en aquel caso las inferencias no pueden calificarse de concluyentes sino de abiertas, lo que las hace contrarias a las exigencias de la garantía examinada.

3. - Los hechos imputados a este recurrente se justifican en la sentencia de instancia, partiendo en efecto de la declaración de dicha mujer. Prescindiendo de lo referido a momentos anteriores y fuera de España, la sentencia expone como la menor relata el modo en que contactó con el acusado, D. Fausto y el modo en que viajó desde Lisboa a Madrid y la estación en la que, según le dijo el acusado, debía apearse. Admite la víctima que D. Fausto no le prohibió salir del domicilio, pero la sentencia recurrida estima, con acierto, que esa inexistencia de veto expreso es irrelevante ya que difícilmente una niña de su edad podía llegar a salir sola en una ciudad de un país del que nada sabía ni nada conocía.

   Asume como datos veraces del testimonio: la edad de la testigo, y la existencia de un viaje desde el extranjero. Tales datos los considera corroborados por otros medios de prueba. Como la documental del expediente administrativo que la declara en desamparo, donde consta aquella edad. O el contenido ¬que transcribe la sentencia¬ de las conversaciones intervenidas, que predica el conocimiento por los acusados de esa minoría de edad de la víctima.

   El destino de la menor a su explotación sexual lo acredita, para el juzgador de la instancia, el contenido de la conversación que mantuvo D. Maximo con D. Fausto el día 2 de septiembre de 2013 confiriendo un sentido inequívoco a las expresiones utilizadas por D. Maximo cuando conminaba a D. Fausto a que mantuviera relaciones sexuales con ella (tíratela, tíratela" le decía) y le indicaba que "a la chica le gusta mucho las pollas y eso es trabajo, aunque, ahora no tiene trabajo y cuando te decía que buscara a alguien al que le cobrara 50 euros para que se la tire ahí, en tu casa, antes de que tengas que llevártela". Todo ello en relación a una muchacha de tan corta edad, sola y sin ninguna otra compañía más que la de los propios acusados o de las personas de su entorno.

   A lo que se une el significado atribuible a otras conversaciones intervenidas como reveladoras de la dedicación a la explotación sexual de mujeres por parte de los acusados y que la sentencia recoge minuciosamente.

   Es claro que dados los elementos externos aportados a la argumentación por los citados medios de prueba, lleva a la conclusión, desde la coherencia interna que reportan lógica y experiencia, de que el recurrente participaba en los hechos imputados favoreciendo los objetivos de inmigración y explotación sexual de la menor.

   Por ello este motivo también se rechaza.

   Recurso de Maximo

1.- Aún cuando, en primer lugar, acude al cauce procesal del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente cuestiona las premisas históricas fijadas en la declaración de hechos probados. Tal premisa la combate mediante la alegada vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Los fundamentos de su pretensión se centran en: a) falta de prueba de la dedicación de la menor víctima a la explotación sexual; b) falta de prueba de la edad de la víctima: y c) falta de prueba de su participación a partir de la supuesta intervención, que refuta, en compra de billetes.

En relación con la probanza de esos datos se alega que su obtención parte de lo sabido mediante la intervención de comunicaciones telefónicas cuya inconstitucionalidad denuncia. 1º.- Por fundarse la orden de su práctica en meras insuficientes sospechas, y 2º.- Por falta de control y subsiguiente ausencia de justificación de las prórrogas ordenadas. 3º.- No identificación del acusado como interlocutor en aquellas conversaciones.

Esa ausencia probatoria lleva, según el acusado a la indebida aplicación del tipo penal imputado.

2. - Añade como un posterior motivo del recurso la supuesta vulneración del principio acusatorio, pues, en su caso, como en el de los acusados que sí fueron absueltos, entiende que no se identifican en los escritos de acusación los hechos que fundan la imputación por la que se le pedía la condena.

3. - En lo que concierne a la licitud constitucional de la intervención de comunicaciones telefónicas nos remitimos a lo dicho sobre similar queja por el anterior penado.

   Respecto de la autenticidad de su identidad como autor de las conversaciones la misma resulta de la relación entre sus contenidos y los demás medios de prueba sobre hechos atribuidos al recurrente. En particular las adquisiciones de billetes para los viajes de las personas inmigrantes y las intervenciones policiales que las frustraron, así como los datos referidos a esas actuaciones detectados en los dispositivos intervenidos a D. Severino .

   Es la relación entre unos y otros datos, adecuadamente expuesta en la sentencia recurrida, la que aleja toda duda sobre la autenticidad de la intervención del recurrente en las conversaciones analizadas.

4. - También damos por reproducido lo antes dicho en cuanto a la alegada por el recurrente falta de acreditación del destino a la explotación sexual de la menor víctima y la edad de ésta.

   La autoría en la ejecución del plan de la inmigración de ésta por parte del recurrente deriva también del dato concerniente a la adquisición de los billetes para el viaje. Ampliamente relatada en el oficio policial, la sentencia da cuenta de los elementos de su convicción al respecto. No atendiendo específicamente a ese dato de la intervención en la adquisición de los billetes. Pero ese dato viene también a corroborar el argumento de la condena. Y su constancia es objeto de examen con ocasión de las decisiones sobre intervención de comunicaciones en cuanto referido en los oficios policiales al respecto, que narran como fue uno de los determinantes de la identificación del acusado como participe en los hechos.

   La que permite valorar su conclusión como respetuosa con el canon constitucional de la presunción de inocencia, en los términos que ésta se configura en nuestra Constitución y antes dejamos expuestos.

5. - Desde luego la descripción de los hechos atribuidos al recurrente son harto disímiles de la imputación efectuada respecto de los acusados absueltos. En su caso se indican claramente los hechos, incluso de protagonismo esencial, que se le atribuyen. Por lo que no se comprende, y menos se tiene por justificada, la queja sobre vulneración del principio acusatorio. Que se rechaza, y con ello, el motivo todo que se expone en este recurso.

   Recurso de Ismael

1.- Alega, como motivo de su recurso, que la imputación se hace con vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Lo que viene a impugnar, antes aún, es que se utilice como medio de prueba el contenido de aquellas conversaciones telefónicas en las que intervino pero, protesta, sin que respecto de él se hubiera dictado resolución judicial al efecto . Y, en segundo lugar, porque fueron determinantes para obtener las fuentes utilizadas en su contra las conversaciones obtenidas a raíz de aquellas intervenciones cuando éstas ya rebasaban la fecha en que se había denegado su prórroga .

Aunque cuestiona en general la intervención judicial desde la primera orden al efecto por considerar que esa decisión carecía de fundamentos suficientes al tiempo de su establecimiento.

2. - Incuestionable la licitud de fuentes probatorias, a que ya hemos hecho alusión extensa en precedentes fundamentos, examinaremos ahora el primero de los motivos en el que cuestiona la declaración de hechos como probados.

Respecto a que lo que el recurrente dijo en una conversación en que se utilizaba un terminal intervenido, basta advertir que es precisamente esa intervención legítima del terminal, aunque sea de la titularidad de otro, lo que hace legítimo conocer todo lo que digan los interlocutores que intervengan.

Por lo que se refiere al momento a partir del cual estaba vetada la persistencia en la intervención yerra el recurrente en la interpretación de la resolución jurisdiccional que invoca. El Juez de la instrucción, en efecto, denegó por auto de 31 de agosto de 2013 la "renovación de la intervención vigente" ¬según la concreta expresión del oficio que hemos leído al amparo de la habilitación por el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ¬ respecto de las conversaciones efectuadas a través de un listado de líneas que relaciona. sugerida por oficio policial. Pero eso no suponía en modo alguno que también se reconsiderase la duración de la intervención vigente, que no concluía hasta el 4 de septiembre siguiente y que estaba legitimada por resolución del mismo Juzgado de fecha 5 de agosto anterior referida al nº 6312670077. Misma fecha en que se corregía, dejando sin efecto, la orden anterior respecto del nº 631277077. El día 4 de agosto se había establecido la intervención de las conversaciones a través del nº NUM007 cuyo uso se atribuía a D. Fausto . Pues bien ambas órdenes de intervención, no prorrogadas, estaban vigentes en virtud de los autos de 4 y 5 de agosto durante un mes a partir de la recepción de la orden. La información que reportó tal intervención antes de esas fechas, determinantes de las actuaciones policiales que acarreó la información de cargo, es pues de legitimidad indudable.

El motivo se rechaza.

En segundo lugar denuncia la vulneración del artículo 177 bis que constituye el titulo de la condena. Alega al respecto que no se ha probado: a) Su participación en ninguno de los actos típicos de la trata allí tipificada, y b) la menor edad de la supuesta víctima.

En cuanto a al edad de la víctima nos remitimos a la idéntica queja de los demás recurrentes y a las razones de su rechazo antes expuestas.

Y respecto a la probanza de la autoría de este recurrente asumimos los acertados fundamentos de la sentencia de instancia. Las conversaciones con D. Fausto el día 1 de septiembre, a la que siguió otra el día siguiente, incluía información sobre el viaje de la menor de inequívoca vinculación con la inmigración penada. Hasta el punto de hacer viable la exitosa operación policial de liberación de la víctima. La tesis alternativa expuesta por el recurrente refutando ser la persona que interviene en esa conversación, por más que cuente con el razonablemente tenido por inverosímil testimonio del coacusado, carece de toda corroboración. Muy al contrario su vinculación al coacusado D. Maximo se refleja en las demás conversaciones telefónicas a que hace referencia la sentencia y en la gestión de billetes obtenidos por éste a través de la agencia Viajet de Lleida, cuya acreditación resulta de la prolija información policial, ya advertida en la respuesta al anterior recurso, y relacionada con los datos sobre viajes que se obtienen de esas conversaciones.

Funda este penado su recurso en infracción de ley, estimando que se aplicó indebidamente el artículo 177 bis, no solamente en su apartado 1,b, sino en los apartados 4, b y 6 del mismo.

En relación al apartado 4, b, la sentencia lo que hace es excluir su aplicación por estimar que la edad de la menor ya se considera para afirmar la tipicidad del apartado 2. No concurriendo los medios del apartado 1, la conducta es tenida por típica precisamente por razón de esa edad de la víctima.

Así pues el motivo debe ser examinado desde la protesta de indebida aplicación del apartado 6 del citado artículo 177 bis. La sentencia aprecia esa agravación, en cuanto implícita en el hecho de constitución de grupo organizado, que el Ministerio Fiscal imputa como delito en concurso con el del 177 bis, del cual la sentencia absuelve a los acusados, precisamente por estimar que la doble consideración de ese mismo hecho en el Código Penal, como delito autónomo y como agravante del delito cometido por el grupo, es un concurso de normas a resolver conjurando el riesgo de doble castigo de lo mismo.

No cabe compartir la tesis de la sentencia. No se trata de normas que castigan lo mismo. Una cosa es constituir el grupo criminal y otra los delitos que este grupo pueda cometer, en los que, por razones de política criminal que atienden al mayor riesgo que ello comporta, considera que, además, debe apreciarse las agravantes correspondientes, cuando estén previstas, si puede estimarse constituido el grupo por lo partícipes.

Es precisamente la absolución de la imputación de constitución de grupo la que hace inviable la estimación de la agravante que lo presupone.

Con mayor razón si se acude al expediente que utiliza la sentencia. Y es que la penalidad que deriva de la estimación de la agravante lleva a una pena mínima de ocho años y un día de prisión ¬la superior al tipo base¬ mientras que el titulo de condena invocado por la acusación ¬concurso de delito del 177 bis y 570 ter¬ podría tener una pena mínima, suma de las dos mínimas de aquellos tipos, de siete años de prisión. No se trata solamente de impedir una afectación genérica del derecho de defensa, sino de conjurar el riesgo para el mismo específicamente implícito en el principio acusatorio, por la diversidad de los específicos objetos del proceso, el propuesto por la parte y el establecido por el juzgador.

Así pues ha de estimarse parcialmente este motivo, con las consecuencias que se dirán en la segunda sentencia y que, conforme al artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se han de extender a todos los acusados.

La parcial estimación de los recursos acarrea la declaración de oficio de las costas derivadas de todos ellos.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente a los recursos de casación interpuestos Fausto , Ismael y Maximo , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincialde Lérida, con fecha 1 de diciembre de 2015 ; sentencia que se casa y se anula parcialmente, para ser sustituida por la que dictamos a continuación. Declarando de oficio las costas derivadas de sus respectivos recursos.

Comuniquese dicha resolución y la que se dicta a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Junio de dos mil dieciséis.

En la causa rollo nº 4/2015, seguida por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lérida. dimanante del Sumario nº 1/2014, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Lérida, por un delito de trata de seres humanos, contra Ismael , de Nigeria con NIE Nº NUM008 , nacido en Benin City el día NUM009 /76, hijo de Diego y de Gracia , Severino , con DNI n° NUM010 , nacido en Benin City el día NUM011 /78, hijo de Jacinto y de Rosario ; Fausto , de Nigeria, con NIE n° NUM012 , nacido en Benin City el día NUM013 /78, hijo de Roque y de Apolonia , Maximo , de Nigeria, con NIE nº NUM014 nacido en Benin City el día NUM015 /81, hijo de Juan Miguel y de Flora , Luis Andrés , de Nigeria, con NIE n° NUM016 , nacido en el día NUM017 /74 , hijo de Diego y de Raquel y María Teresa , de Nigeria, con NIE nº NUM018 , nacida en Benin Citi el día NUM019 /80, hija de Cirilo y de Amelia , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 1 de diciembre de 2015 , que ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.